隱名代理

中國《民法通則》在一般意義上確認了顯名代理。而《合同法》第402條和第403條則針對特定的民事活動規定了隱名代理的適用效力，即代理人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立合同的情況，依法產生代理的法律後果。並且根據第三人知道和不知道代理人與被代理人之間代理關係的不同，規定了不同的處理方式。從中可知，隱名代理在中國立法上的構成條件包括：代理人以自己的名義與第三人訂立合同；代理人是在被代理人的授權範圍內實施隱名代理行為；代理人實施隱名代理行為是以其與被代理人之間的約定或法律允許隱名代理為前提的。在理論上和實踐中，隱名與顯名是相對而言的，它反映的是代理行為與代理關係問題。從傳統意義上講，大陸法系主張顯名主義，即在代理行為中，代理人必須充分表達“以本人名義”的意思表示，這也是一個民事法律行為有效成立的基本要素，即只有表明“以本人名義”這一效果意思，代理行為的法律後果歸於本人才有理論依據。長期以來，顯名主義直接指導了大陸法上的代理立法，將不以本人名義的代理行為排斥在代理關係之外，並以間接代理即行紀制度專門調整那些為本人利益計算但以自己名義與第三人進行法律行為而產生的權利義務關係。而就傳統理論而言，普通法上的代理構成則不以顯名為必要，由於沒有法律行為理論原理的指導和束縛，認為代理權是發生代理的依據，對於那些有代理權但不以本人名義進行活動的行為仍然可能發生代理並由本人承擔代理行為的法律後果，這就是普通法上的隱名代理。隱名代理的發生，除了代理權必須真實存在的條件外，還須藉助普通法通過判例所確立的兩項權利即本人的介入權和第三人的選擇權，這兩項權利成為隱名代理關係中本人與第三人權利義務關係的聯結點。所謂隱名代理是指代理人在享有代理權的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露自己的代理人身份，但並不以本人名義與第三人進行法律行為，而本人仍然將承擔代理行為的法律後果。隱名代理是普通法上代理理論的特色，是相對於顯名代理而言的。它與大陸法系代理理論中的間接代理相近似。

隱名代理包括兩種形式：一是“本人身份不公開的代理”；二是“本人身份公開但本人姓名不公開”的代理。

“本人身份不公開”的代理是指既不明示以本人名義，也不明示為本人利益，而以自己的名義表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下，代理人事實上得到本人的授權、有代理權，但他在訂約時並不披露實際存在的代理關係，既不公開本人是否存在，更不指出本人是誰，而以自己的名義進行商事活動。當然，第三人也沒有義務詢問是否存在著身份不公開的本人。因此，第三人在和代理人締結交易時，並不知道被代理人的存在，往往認為代理人就是為了自己利益、並且以自己名義同第三人進行交易的本人或者合同中的對方當事人。在司法實踐中，此種情形主要適用於第三人根本不願和本人、而僅願意單獨和代理人進行商事活動的情形。

本人身份公開則是指不明示以本人名義，但明示為本人利益而表示意思或接受意思表示的代理人。在這種情況下，代理人在訂約時表示有代理關係存在、表明自己的代理人身份，公開本人的存在，但不指出本人的姓名。在當前的實際商事活動中，代理商為了使本人不和第三人建立直接聯繫，通常採取此種作法，中國許多進出口公司在代理本人和外商做貿易時也經常採取這種方式。但在締約時，由於作為合同的直接當事人風險較大，故代理人一般須在合同中註明“代理本人”以讓對方知道他是代理人的身份，但不知道具體的本人是誰。隱名代理的人述兩種形式的一個共同特點就是都不以“個人名義”與第三人進行法律行為，這正是隱名代理與顯名代理的本質區別所在。

隱名代理

《合同法》第402條將其適用範圍限於“受託人以自己的名義”訂立合同的行為。僅從文義解釋，僅在受託人以自己的名義進行行為時，方有隱名代理適用的可能。但從比較法上的做法來看，筆者認為，這一規定未盡妥當。

比較法上隱名代理

隱名代理為大陸法與英美法普遍承認。大陸法上，隱名代理規則為歐洲各國法律普遍接受。（p.428）以德國法為例，其為保護意思表示相對人的利益，使其能夠知悉自己的交易對手，故奉行代理中的公開原則。（S.236）據此，代理人代理行為時，應當以一定的方式使相對人知悉其所做的意思表示的法律後果不是由他自己，而是由被代理人承擔。

隱名代理是指代理人以自己的名義實施的、公開或不公開自己的代理人身份的代理。具體說來，它包括兩種情況：代理公開表明被被代理人的存在，但不揭示被代理人的姓名；代理人不表明被代理人的存在，只以自己的名義從事法律行為。而這兩種情況的法律效果歸屬又迥然不同。美國學者鮑斯特德說：“一般原則如下，在沒有相反表示的情況下，當代理人聲稱只替披露的委託人（不論露名或不露名）訂約時，他不必向第三人就合同負責”。為什麼代理人只披露為本人訂約而不披露本人姓名時不用承擔合同責任，有的學者解釋說：“假如某人與代表不露名的人的代理人成立合同，可以推定合同當事人是誰對他不重要，而他訂立這樣的合同正好說明他願意與不知名的人訂約”。又有判例支持下列觀點：“代理人聲稱替委託人訂立合同，披露他的代理人身份辦事這項事實，但不披露他的委託人的姓名，在這種情況下，條規是，除相反的意向出現，否則他就經授權的合同負起個人義務，法律推定對方不願只與不知名人士訂約”。這種情況下代理行為的法律效果應由被代理人直接承擔，因為代理的法理基礎是“不把未公開的被代理人強加於相對人，從而有利於維護民商法的意思自治原則和未公開的內部情況不得對抗善意第三人的公示主義原則，確保相對人的信賴利益”。既然代理人已公開表明自己是代理人，第三人對此事實的知悉足以表明他並不計較真正與自己進行交易的對方當事人是誰，因此其作出的法律行為是真實意思的表達，從而法律後果理應由被代理人承擔，儘管他的姓名尚未對第三人公開。

對於隱名代理的處理結果，可概括為兩個方面：

1、如果第三人在訂立合同時知道代理人與被代理人之間存在代理關係的，則該隱名代理產生與顯名代理相同的法律效力，即第三人與代理人所訂立的合同直接約束被代理人和第三人。但是，有確切證據證明該合同只約束代理人和第三人的除外。

2、如果第三人不知道代理人與被代理人之間存在代理關係的隱名代理並非必然產生顯名代理的效果，而是要通過被代理人行使介入權或者第三人行使選擇權而形成相應的法律後果。

具體來講，代理人因第三人的原因對被代理人不履行義務時，則應當向被代理人披露第三人。被代理人因此可以行使代理人對第三人的權利。與此同理，代理人因被代理人的原因對第三人不履行義務時，則應當向第三人披露被代理人。第三人因此可以選擇被代理人或者代理人作為相對人主張其權利。但是，第三人一經選定就不得變更所選定的相對人。相應地，被選定為相對人的被代理人可以向第三人主張其對代理人的抗辯權。由此可見，在第三人不知道代理人與被代理人之間存在代理關係的情況下，隱名代理並不直接對被代理人產生約束，而是通過被代理人行使介入權或者第三人行使選擇權，使被代理人承受相應的法律後果。

在中國法系的民法典中，並沒有關於間接代理的明文規定，間接代理僅僅是一種理論上的提法，其原因在 於中國法系嚴密的法律行為制度。中國法系民法上的一個重要原則是任何人不得擅自為他人設定權利和義務，而代理的獨特性就在於法律行為人與法律後果承受人不一致。出於交易安全的考慮，中國法規定代理人必須以被代理人名義進行法律行為，其法律後果也直接歸屬於被代理人。然而法律的這種規定卻與現實生活的需要發生了矛盾。在民事交往中，代理人由於各種原因不願表明自己的代理人身份，如有時代理人擔心揭示被代理人的姓名后，第三人直接與被代理人接觸洽談，從而使其遭受損失或失業；有時第三人只願與代理人進行交易，而不願與被代理人交易等。法律關於直接代理的規定並不能對這些情況作出調整，於是有學者主張代理不必以揭示被代理人的名義為必要，因為代理的實質在於“為被代理人計算”，如果拘泥於代理必須以被代理人名義，往往會損害善意第三人的利益。中國法系的間接代理和英美法系的隱名代理雖然功能相似，但它們的法律理念卻截然不同。在中國法系，代理制度的架構有兩種模式：一種是以《法國民法典》為代表的、將代理與委託合為一體的模式，視代理為委任而產生的以委託人名義處理事務的行為；另一種模式是以《德國民法典》為代表的、將代理看作是由代理人為本人從事的一種法律行為，並明確地把代理和代理權作為一節規定在法律行為一章中，而把產生代理的委任規定在債法編中。《德國民法典》還把代理的內部關係（代理人與被代理人之間的合同）與外部關係（代理人與第三的之間和合同）區別開來，可見德國的代理理論建立在“區別論”的基礎上。這一理論是由德國學者拉班德（Laband）在1866年提出來的，他認為被代理人對代理人的委託授權行為屬單方民事法律行為，而代理人與第三人之間的契約行為則是雙方法律行為，它們性質不同，故有區分的必要。該理論的核心是本人與第三人之間的法律效果歸屬關係，而代理人僅僅是本人和第三人架構法律關係的手段。