破產撤銷權

破產法規定撤銷權的目的，在於恢復因破產人不當處分而失去的利益，保護全體債權人公平受償的機會。國內也有學者稱之為否認權，並定義為：對於破產人在破產申請受理前一定期限內所為的有害於破產債權人利益的行為，通過管理人行使撤銷權而予以消滅，使財產回復到行為發生以前的狀態的行為。否認權理論實為日本學者提出，在。

《中華人民共和國企業破產法（試行）》第35條規定，“人民法院在受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效：

（一）隱匿、私分或者無償轉讓財產；

（二）非正常低價出售財產；

（三）對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；

（四）對未到期的債務提前清償；

（五）放棄自己的債權。破產企業有前款所列行為的，清算組有權向人民法院申請追回財產。

追回的財產，併入破產財產。這一破產撤銷權制度，雖然在法律上給予了債權人適當的救濟權利，但由於該規定過於簡單，在審判實踐中操作性差，對債權人利益的保護不完善，因此，在立法上需要進一步完善我國的破產撤銷權制度，以便在司法實踐中進一步擴張破產撤銷權的適用範圍和行使主體等等。

《中華人民共和國企業破產法》第31條規定，人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：

（一）無償轉讓財產的；

（二）以明顯不合理的價格進行交易的；

（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；

（四）對未到期的債務提前清償的；

（五）放棄債權的。

破產撤銷權最早起源於羅馬法上的“廢罷之訴“制度。在查士丁尼時代，即以保羅訴權（Actio Baoliana）承認債權人的破產撤銷權，就債務人的行為分為有償與無償，而有償行為又以債務人之侵害意思與受益人之侵害事實之認識為要件。到14世紀，義大利首列不以債務人主觀要件為必要的破產撤銷權制度。這一制度首先是在民法中發揮作用，後來逐步延伸到破產程序中，成為破產法上的重要制度。法國就是代表之一，在其商法典中承襲了義大利法制，規定了破產法上的破產撤銷權。

什麼是破產法上的破產撤銷權呢？破產法上的破產撤銷權是指破產管理人或破產清算人，請求法院對破產債務人在破產程序開始前一定期限內所實施的有害於債權人整體利益的行為予以撤銷，並將該行為產生的財產利益同歸破產財產。這一權利在各國破產法上稱謂並不盡一致。在德國稱之為“取消權“，在日本稱之為“否認權”，在英國成稱之為“否決權”（Avoiding Power），在我國台灣地區稱之為“破產撤銷權”。我國破產法是後起的，理論界對此眾說紛紛，莫衷一是。對《企業破產法》第35條規定，有的學者認為是破產撤銷權，有的認為是破產無效行為，有的認為是追回權。由於該條使用的是“追回”，就其字面而論，稱之為“追回權”較為妥貼。當然，不同的稱謂只是源於對法律性質的認識或因民法上破產撤銷權相區別、相聯結的原因，但本質內容是相同的。

破產法上的破產撤銷權源於民法上的破產撤銷權，其內在的邏輯機理如出一轍，其目的在於保護債權人的利益。但兩者在行使的程序和要求方面，存在明顯差異：

（1）行使權利的主體不同。民法上的破產撤銷權行使主體為債權人；破產法上的破產撤銷權的破產撤銷權則由破產管理人或破產清算人行使。

（2）主觀狀態的要求不同。民法上的破產撤銷權，強調主體在主觀上的過錯，帶有懲罰性；而破產法上的破產撤銷權側重是行為上的客觀有害性，非主觀過錯性，帶有糾錯性。

（3）可撤銷行為產生的時間不同。民法上可撤銷行為必須產生於債權成立之後；破產上的可撤銷行為發生於破產程序開始前法律規定的期限內，既臨界期限內。兩者除具有上述區別之外，還有緊密的聯繫。這種聯繫充分體現於他們之間客觀存在著一般性與特殊性的關係。

《民法通則》第18條列舉了五種無效民事行為和兩種得撤銷的民事行為，這幾種行為，如果發生在破產程序開始前6個月至破產宣告的時間階段，能否成為破產撤銷權指向的客體呢？答案應該是肯定的，既便是該條中“無民事行為能力人實施的行為”及“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的行為”也能成為以自然人為破產主體的情況下適用。但是，我國破產立法，未將這種一般性和特殊性的關係相聯絡，《企業破產（試行）》僅獨立規定了破產法上特有的破產撤銷權範圍，沒有將民法破產撤銷權與破產撤銷權的嫁接關係列入其中，使得民法上的破產撤銷權在破產法上沒有適用的可能性。這是我國破產立法的一大缺陷。在翻閱台灣破產法的有關規定時發現，其58條曰“債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定的撤銷者，破產管理人應申請法院撤銷之”。這一規定，將民法的一般性與破產法的特殊性相聯絡，具有較強的適用性，值得我們借鑒。

破產撤銷權的構成，一般應具備以下幾個方面：

（一）能夠予以撤銷的行為，必須是有害於債權人利益的行為。何謂有害於債權人利益的行為？是指該行為減少了破產人的現有財產後增加了破產人的負債，使得債權人的受償比例受到了減損的行為。這種行為的直接或間接受害者是全體破產債權人。對於行為的“有害性”，有的國家採用的是一般性標準，有的國家則採用的是債權人地位標準。前者是指行為的發生致使債務人的責任財產減少，導致債權人的受償受阻或增加難度，該標準立足於行為的發生是否使債務人責任財產的經濟價值有所減退的角度考慮；後者則基於債權人地位平等的破產法基本觀念出發，即某一行為使個別債權人獲得比行為發生以前有利的地位，如果沒有該行為的發生，則該債權人的實現權利的程度會低。有害於債權人利益的行為既包括有償行為，也包括無償行為。有償行為包括非正常壓價出售企業財產等，這裡的有償，雖然得到了一定的給付，但並不是相應的對價，既可能是一粒芝麻和一個西瓜的關係，也可能是一個大西瓜和一個小西瓜的關係。無償行為包括放棄財產權利、增與等。

（二）能夠予以撤銷的行為，必須是有害行為發生在破產程序開始前的臨界期間。

在破產程序開始前的一定期間內所為的某些行為，破產管理人或破產清算人有權請求法院撤銷，這個期間稱之為臨界期間。之所以有是否啟動破產程序之分，原因是，破產程序一旦啟動，破產債務人的財產即歸破產管理人或清算人所佔有、管理和控制，而破產債務人失去了佔有、處分的權利，即使處分亦屬無權處分，不發生物權效力，也不會損害債權人的利益。而債務人的損害行為往往發生在破產程序開始前，因此，只有對在破產程序開始前的有害行為的存續期間加以限制，才能維護交易安全，平等保護債權人的利益。

各國立法均規定有一定的臨界期間，有的還根據不同的行為設置不同的期間，行為的危害性越大，期間越長，反之越短。例如德國破產法規定無償行為的臨界期間為10年，相符補償的臨界期間為3個月；芬蘭破產法規定欺詐性行為的臨界期間為5年或10年，而未到期債務進行清償的臨界期間為90天。在我國，目前法律未規定不同的臨界期間，通常認為我國破產法的臨界統一規定為6個月，這6個月，是指破產程序啟動時即法院受理破產申請之日前的6個月，而在受理破產申請之日至破產宣告之日仍存在一個期間，這期間發生的有損債權人利益的行為，亦屬撤銷範疇。這種關於臨界期間的規定的相同性，過於單一、籠統，使得有害程度不同的行為對交易安全的餓潛在危脅程度相同，形成明顯的不合理。綜觀目前國有中小型企業的破產案件，企業在申請破產前一兩年甚至更長時間已沒有清償能力，啟動破產程序實乃迫不得已，此時，破產債務人已無什麼資產，極大地降低了破產清償率。因此我國破產法也應規定不同的臨界期間，對危害性大的損害行為如無償行為、隱匿、私分、毀損財產行為的臨界期間可作相應調整，增長到1至2年。在審判實踐中，破產債務人惡意損害債權人整體利益的行為，法官可以運用臨界期間的適當擴張原則，盡量予以撤銷，最大程度維護債權人的合法利益。

（三）能夠予以撤銷的行為，必須存在有基於被撤銷行為而實際獲益的人。

破產撤銷權行使的主要作用在於恢復原狀，追回被破產債務人不當處置的財產。破產管理人或破產清算人要行使破產撤銷權，追回破產財產，必須找到被追償的主體，該主體就是破產債務人實施損害行為的實際獲益人，只有實際獲益人存在，破產撤銷權才能得以實現。反之，如果沒有實際的行為獲益人或行為獲益人已死亡或註銷，無其他財產可供執行，破產撤銷權則無法行使。

（四）能夠予以撤銷的行為，就無償行為而言，破產債務人主觀上要有惡意。

對於破產債務人主觀上的惡意，是否應作為破產撤銷權的構成要件，學術界有不同的看法，觀點一認為應將惡意性的行為作為行使破產撤銷權的要件，觀點二認為不應將有損債權人利益的惡意作為構成破產撤銷權的要件，觀點三認為應區分有償行為和無償行為。有償行為應以當事人主觀上的惡意為要件，無償行為是要損害行為人利益，即應撤銷。在破產債務人為無償行為的情況下，相對人未支付對價，行為一旦被撤銷，對其利益影響甚微，故可以不考慮當事人的主觀上有無過錯，只要害及債權均可撤銷。但對於有償行為，因合同自由原則意味著當事人可以自由確定交易的價值，當事人以某種價格或基進行交易一般具有合理性，因此在否人破產債務人有償行為的效力時，應將當事人的主觀惡意考慮在內。當債務人為該行為時，明知損害債權人的利益，受益人於受益時，亦知有損害其他債權人利益的事實存在，即為惡意，應予以撤銷。在有償行為中，債務人的惡意是破產撤銷權成立的要件，受益人的惡意是破產撤銷權行使的要件。

我國破產法未規定破產撤銷權的行使與當事人的主觀態度的關聯性，但在審判實踐中，由於破產撤銷權的行使涉及到相對人的利益，應適度地考慮當事人的主觀惡意，其理論依據是我國民法關於破產撤銷權的相關規定。民法規定的破產撤銷權的適用範圍包括兩種情形，一種是債務人放棄到期債權或無償轉讓財產的行為，該情形不考慮債務人的主觀態度，因為債務人無償減少其財產的行為已表明了自己的惡意；另一種是債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，受讓人明知該情況的，該行為的有償性，決定了法律要考慮當事人的主觀態度。由於破產法上的破產撤銷權是民法破產撤銷權在破產程序中的拓展和延伸，是特殊性與一般性的關係，應受民法一般性原理的調整，以適當擴張可撤銷行為。

綜觀各國破產法的關於破產撤銷權範圍的立法體例，有的未用列舉式的立法模式，如英國、日本；有的採用概括加列舉相結合的立法模式，如德國1994的破產法即規定了可撤銷行為的一般構成要件和具體可撤銷行為的類型。這種立法體例通過原則性規定即“彈性條款”和列舉規定相結合，做到對債權人利益的完整保護。一方面依據實質要件規定破產無效行為的一般形態，另一方面將破產實踐中典型的無效行為作具體列舉，顯得科學合理，又實際可行。而我國破產立法體例採用的是列舉式立法模式，規定的可撤銷行為種類過少，債務人在破產前實施的損害債權人利益的行為不能得到有效救濟，不能真正體現平等保護債權人利益的立法精神。因此我們在立法上不妨參考國外概括加列舉的立法模式，抽象出可撤銷行為的一般特徵，並概括成一般構成要件，以彌補列舉立法模式的不足，同時也賦予了法官相應的自由裁量權，以有效地規範破產利害關係人的行為。

（一）債務人惡意損害債權的行為。我國破產法中規定的隱匿、私分、毀損、拋棄財產的行為即為惡意損害債權的行為。由於該行為屬於事實行為，不是法律行為，破產管理人或清算人可通過侵權損害賠之訴或不當得利返還之訴追回財產。

（二）債務人的無償行為。債務人的無償行為是指破產債務人將本屬於破產財產或權利的以無價或幾近無代價的方式過度給第三人的行為，包括1、無償轉讓財產，如增與，2、放棄財產或權利，作為的放棄，如免除債務人的清償義務不作為的放棄，如對將超過訴訟時效的債權，不依法律規定方式中斷。3、對外提供無償擔保。

（三）可撤銷的非正常交易行為。非正常交易行為是指在破產程序開始前法律規定的期限內，按過低價格與他人進行交易而侵害債權人的行為。我國破產法明確規定了非正常壓價出售財產的行為可撤銷行為。判斷非正常壓價的標準，從理論上講，應與出賣時的市場價格水平大體相當。在實務中，應考慮在市場經濟中，存在市場交易的風險性，對於稍低於市場價格的出售行為，一般是具有一定合理性的，不能一概地予以撤銷。但出售的價格低於市場價格0.7以上則應視為過低價格。非正常壓價出售財產的行為，在英國破產法上稱“過低價值交易”，規定稱，與他人進行的交易使公司得不到約因，或與他人進行交易中，對方提供的約因價值遠遠低於公司在錢或金錢價值方面提供的約因，均屬過低價值交易，可予以撤銷。

（四）可撤銷的偏頗行為。偏頗行為是大陸法國家的用語，指債務人在臨界期間內實施的，使個別債權人的地位得到伏於其他債權人的行為。在英美法國家稱為優惠行為。該行為撤銷的理論依據是保護債權人地位的平等，具體包括1、對原來沒有擔保的債務提供財產擔保；2、對未到期的債務提前清償；3本意清償，即對到期既存債務的清償。這種清償，當事人的主觀上必須有惡意，即債權人明知或因重大過失不知債務人已無支付能力的本意清償可予撤銷。

各國破產法無不明文規定，破產管理人或清算人為破產撤銷權行使的主體，具有獨立的訴訟實施權，能以自己的名義提起或參加訴訟。但破產管理人或清算人作為權利主體卻不能享受利益，破產撤銷權的歸屬主體應是何人，理論界對此有破產債權人說、破產人說、破產管理人說和破產財團說等多種主張。其中，較為普通的觀點是破產債券人說。此說認為，破產撤銷權乃屬保護破產債權人利益而確立的權利，因而其權利當歸屬於破產債權人，而破產管理人只是作為債權人來行使破產撤銷權的。

破產撤銷權的行使必須以訴訟的方式請求法院為之，破產撤銷權在法律上的性質，是形成起訴和給付起訴的結合，其直接的法律後果是使破產人於破產宣告臨界期間內實施的涉及債權人的行為歸於無效。破產人未給付的，不再給付；相對人已取得利益或財產的，由破產管理人或清算人取回，併入破產財產；相對人已受領的財產滅失的，應當折價賠償。對於相對人，若相對人已為對待給付且該給付於債務人財產中尚存的，有權行使取回權；若該利益不復存在或對待給付額大於現存利益的，相對人通過申報債權的方式參加彼此分配。

撤銷權的行使主體及方式

破產法把撤銷權行使的主體賦予了管理人，規定了債務人的一些行為在法律規定的期限內，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但在審判實踐中，如果管理人怠於行使該項權利時，勢必會使債權人的利益受到損害。因為債務人的行為使破產財產縮水，直接侵害的是債權人的利益。撤銷權是為債權人利益設立的，所以撤銷權的權利歸屬主體是債權人，因而破產撤銷權的權利主體與行使主體存在分離的現象。

管理人行使撤銷權，不是基於自身享有此項權利或債權人的委託，而是基於法律規定的職權。在破產程序中，管理人依法接管債務人財產，並為全體債權人的共同利益進行管理工作，包括破產清算分配工作，所以撤銷權設置之目的即在於增加可供債權人分配的破產財產，因此在管理人怠於行使該項權利時，應當賦予債權人會議或債權人委員會敦促其行使的權利；如果其不採納，債權人會議可直接向破產案件的審理法院提出申請。

關於管理人行使撤銷權的方式，破產法第31條、第32條僅僅表述為“管理人有權請求人民法院予以撤銷”，但是在實踐操作中，有人認為撤銷權的行使應當歸屬到破產程序中，由管理人提出后，由審理破產案件的合議庭進行審查，而後作出相應的決定。但是筆者認為，由於破產程序適用一裁終裁的制度，而撤銷權的行使不僅涉及到管理人、債務人還涉及到債務人處分財產的相對方的權利義務，是否屬於法律規定的應當撤銷的事由，相對方有一定辯駁的權利，是一個相對獨立的訴，相對方也應當享有法律賦予的答辯權、反訴權及上訴權等權利。而如果在破產程序中進行審查處理，勢必會剝奪相對方的這一系列權利，鑒於破產法第21條對管轄權的特別規定，破產撤銷權應由管理人以向破產案件審理法院提起訴訟的方式行使。

撤銷優惠清償行為的要件

破產法第32條規定“人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。”值得思考的是，是不是所有的清償行為都是可以撤銷的呢？

筆者認為不能一概而論。在確定債務人明知企業出現破產原因，並且清償行為發生在人民法院受理破產申請前六個月內的前提下，還應看債務人作出清償行為時，債權人或債務人主觀上是否存在惡意，在債權人或債務人一方主觀上存在惡意的情況下，才可以行使撤銷權。如果債務人作出清償行為時是誠實善意的，雖然可能減損了債務人的責任財產，影響了債權人的整體利益，但考慮到撤銷權的利益平衡，也不宜簡單地予以撤銷。這便是誠實信用原則在破產法中的體現，只有恰當地平衡各方當事人的利益，才能保證撤銷權制度的立法價值得以順利實現。基於此，破產法第32條規定的優惠清償行為應當撤銷的構成要件應當包括：債務人明知企業出現破產原因；債務人清償行為發生在六個月臨界期間；債務人作出清償行為時，債權人或債務人主觀上存在惡意。