物權變動模式

物權變動模式大體上分為兩種，即意思主義和形式主義模式。

(一)意思主義物權變動模式

所謂意思主義，就是指依據當事人的意思表示(如當事人達成合意)即可發生物權變動的效力，除此之外不再需要其他的要件。意思主義的物權變動模式可分為絕對意思主義和相對意思主義，前者是指物權僅依當事人的意思表示就可發生絕對的移轉效力，意思主義的確立是以1804年《法國民法典》的制定為標誌。其立法學者把合同視為當事人間的法律，將契約自由的民法精神發揮到了極致，強調國家對個人的干預必須是最低限度的，正如孫鵬先生指出“《法國民法典》最初奉行的是‘絕對意思主義’，公示手段對物權變動沒有任何意義”。但由於該模式使物權變動的公示性特徵喪失殆盡，有違物權的可支配性特徵，現今已沒有國家採取此例。後者是指買賣契約有效成立時，所有權即行移轉，但非經登記(不動產)或交付(動產)的物權，只在當事人之間產生效力，不得對抗第三人。由於“絕對意思主義”的弊害，法國民法典的登記規定招致各方面的批判，終於1855年將登記作為不動產物權變動對抗第三人的條件，公示對抗主義(相對意思主義)模式在法國最終形成。法國這一模式為後來的日本所接受，其《民法典》第177、178條即是非經登記(不動產)或交付(動產)，不得以之對抗第三人之規定。

(二)形式主義物權變動模式

所謂形式主義，則是指物權變動除了當事人的意思表示之外，還必須具備一定的形式。形式主義的物權變動模式又可分為物權形式主義的變動模式和債權形式主義的變動模式。前者是指物權變動需要一個單獨的物權行為，才能導致物權的變動。即認為物權變動僅有債權法上的意思表示還不夠，還需有當事人獨立的物權合意，並且這種合意需通過一種法定的外在形式——交付或登記——表現出來，物權才發生變動。後者是指物權因法律行為發生變動時，當事人除了債權合意外，還必須履行登記或交付的法定方式。就是在承認債權意思的同時，承認物權變動的公示原則。

德國法為物權形式主義變動模式的代表。比法國民法典晚近一個世紀的德國民法典之所以採取了與法國不同的物權變動模式，一方面是隨著民法理論的深入，實務中法國民法中的“同一主義”缺陷的逐漸暴露，德國採取了與法國不同的物權變動模式；另一方面是深受羅馬法查士丁尼《學說彙纂》的影響，德國採取了物權形式主義。採用這一模式與著名的民法學者薩維尼提出的物權行為理論有關，薩維尼以物權交易中的交付行為為例子，提出了與傳統的債權行為相對的物權行為理論，最著名的一段是：“私法契約是最複雜常見的……交付是一種真正的契約，因為它具備契約的全部特徵：它包括雙方當事人對佔有物和所有物轉移的意思表示，行為人據之確定彼此間法律關係。僅該意思表示本身作為一個完整的交付還不夠，因此還必須加上物的實際佔有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質是契約。比如一幢房屋的買賣，人們習慣上想到它是債法上的買賣，這當然是對的，但是人們都忘記了，隨後而來的交付也是一項契約，而且是一項真正的契約，的確，只有通過交付它才能完成交易。……在諸如向乞討者施捨的場合里，包含著真正的契約，既存在著讓與和受領的意思合意，然而在這裡卻不存在著任何債權，所有這些事例不正是說明了物權契約的存在嗎?”

在這一基礎上，德國法學界將物權行為從動產交付擴大到不動產登記以及其他法定形式，認為物權變動僅有債權法上的意思表示還不夠，還需有當事人獨立的物權合意，這種物權合意是在雙方訂立債權契約之後又形成的單獨就物權變動的合意。並且這種合意需通過一種法定的外在形式表現出來，物權才發生變動。這樣一來，便產生了物權公示制度，將物權的歸屬和變動的狀態展示給世人，從而保護交易安全。

根據這一模式，區分出負擔行為和處分行為，而物權行為是處分行為的一部分。債權法上的合意產生負擔行為，物權法上的合意產生處分行為，因此物權法上的合意是物權變動的真正原因。物權變動之時不在負擔行為生效之時，而在處分行為生效之時。如《德國民法典》第873條第1款：“為轉讓土地的所有權，為以某項權利對土地設定負擔，以及為轉讓此種權利或者對此種權利設定負擔，權利人和相對人之間必須達成關於發生權利變更的合意，並且必須將權利的變更登記到土地登記簿中，但法律另有規定的除外。”第921條：“為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，並且所有人和取得人必須達成關於所有權應移轉的合意。取得人正在佔有該物的，只需要有關於所有權移轉的合意即為足夠。”

債權形式主義的變動模式認為發生物權變動，不僅需要債權法上的意思表示，還須履行登記或交付的法定方式，即公示為物權變動的成立或生效要件。一方面，它區分債權變動與物權變動的法律事實基礎，認為當事人之間生效的債權合同僅能引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合交付或者登記手續的辦理，方能發生物權變動的法律效果。這與債權意思主義的物權變動模式不同。另一方面，它並不認可在債權合同之外，另有一獨立存在的，專以引起物權變動為使命的物權合同，認為無論交付抑或登記手續的辦理都是事實行為。經由此類公示方法的採用，實現合同的交易目的——引起物權變動法律效果的發生。最典型的是《奧地利民法典》(1811)、《瑞士民法典》(1912)以及1958年制定的《韓國民法典》。

毫無疑問，各國物權變動的立法模式都是其本國長期歷史傳統、社會生活實踐與法學理論研究相互融合的產物，自有其合理之處。

物權變動模式要解決的是物權變動的條件問題，一般認為，德國、法國、瑞士三國民法典的規定具有代表性，即前述之物權形式主義、債權意思主義與債權形式主義。三種模式的根本區別不在於是否認可“物權行為”這類表面化問題，而在於形式化與物權變動的原因兩個方面。

就形式化而論，德國、瑞士同宗，即物權變動需要一定的外在形式；就物權變動的原因而論，法國、瑞士一家，即物權變動基於債權意思的表示。在形式主義模式下，由於貫徹物權變動原因與變動結果的區分原則，從而所謂物權變動是否需要原因(即無因性或有因性)是在變動原因是否影響變動結果意義上而言的。意思主義沒有所謂區分問題，物權變動為債權意思生效的當然結果，因而所謂物權變動是否需要原因只能是在物權變動結果以債權意思為因的意義上理解。但無論如何，這種有因化的內部差異只是表現在物權變動結果是基礎行為的直接結果，還是需要具備其他要件才能構成方面。基礎行為本身獨立於物權變動結果而存在。

依孫憲忠先生研究，意思主義模式與形式主義模式在不動產物權理論上有如下差別：

1．依雙方法律行為創設、移轉、變更、廢止物權時，意思主義模式認為該行為仍然是契約或者合同，不認為該種契約與一般債權法的契約有本質的不同。而形式主義模式把該種行為規定為兩種契約：一種是目的在於建立、變更或解除債的法律關係的契約，就是債法上的合同；另一種是以物權的創設、移轉、變更、廢止為目的而成立的契約，這種契約是物權契約。在德國民法中，這兩種契約有著本質的不同。為強調其不同，《德國民法典》將物權契約命名為“合意”(Eini-gung)，以示其與債權法上的契約或者合同(Vertrag)的區別。在物權變動的法律行為中，債法上的合同為原因行為，而物權契約為結果行為。

2．依意思主義之模式，物權變動的雙方法律行為以雙方當事人意思表示一致為生效的唯一要求，這一點與一般的債權法上的合同並無區別。但依形式主義之模式，當事人的物權合意的生效除要求雙方當事人對物權各項變動意思表示一致之外，還要求必須將其合意進行不動產物權登記，不登記者無效。

3．對雙方法律行為引起的物權變動，意思主義模式認為它是債的合同的當然結果，因此債的合同的無效必然會導致物權變動行為的無效；而形式主義模式認為它與債的合同無關，作為原因行為的債的合同的無效不能導致物權變動的當然無效，因為物權變動被認為是物權合意的結果，它是當事人之間的另一個有效的協議，即物權契約。

物權變動模式的選擇是一個思想解放和鬥爭的曲折過程。羅馬法早期的嚴格形式主義為所有權籠罩上了神聖的光環，這絕非理性認識的結果，而純系古代資源稀缺狀態下對物的盲目崇拜所至。帝政後期，開始出現了觀念交付。但此時出現的觀念交付並非承認物權變動可以通過當事人的意思直接實現，而完全是為了交易便捷的需要。至法國民法典時，人性之光極盛，遂將物權變動直接視為人的意志的結果，無須任何形式要素。此後，商品經濟的發達使交易安全的保護越來越受到立法者的重視，物權變動要承擔維護交易安全的義務。因而，《奧地利民法典》選擇債權形式主義的物權變動模式應當是考慮到維護交易安全的需要。《德國民法典》則按照這一思路通過物權形式主義的方式將交易安全的保護推向了極致。《奧地利民法典》、《德國民法典》均要求物權變動要具備一定的形式。由此，也就形成了近代以來物權變動模式意思主義與形式主義的對立。

在形式主義物權變動模式下，登記為不動產物權變動的生效要件；在意思主義物權變動模式下，登記則非物權變動要件，這是這兩者的根本區別。從形式主義物權變動模式考察，物權形式主義與債權形式主義的區別主要在是否承認“物權行為”或者說是否承認物權的無因性。

物權形式主義的物權變動模式將債權行為與物權行為截然分開，債權合同僅使債權發生變動，若欲發生物權變動的法律效果，在債權合同之外，還需有專以引起物權變動為使命的物權合同和公示形式，即“物權合意+公示”。債權形式主義將物權變動規定為債權意思表示的結果，並不要求債權意思表示之外的另一以物權變動為直接目的的意思表示，若欲發生物權變動的法律效果，在債權合同之外，還必須進行公示，即“債權合意+公示”。概言之，無公示，即無法完成物權變動，這樣觀念中的交易就外化為一定的物質形式，社會藉此獲得了認識當事人之間物權變動法律關係的手段。

從意思主義物權變動模式考察，意思主義物權變動模式認為，物權變動僅以當事人的意思合意足矣，即純粹根據當事人的自由意志就可發生物權的變動，交付或登記行為僅作為物權變動的對抗要件。且物權變動為債權意思生效的當然結果，並不存在“物權合意”一說。

但需要指出的是，當代法國法的意思主義為相對意思主義，法國物權變動的發展過程是意思主義形成流程和公示主義相互影響與排斥的互動過程，並最終妥協與調和，合流為意思對抗主義。也就是說，目前我們所研究的意思主義為相對意思主義，其與絕對意思主義已有很大區別。這種區別表現在儘管物權的變動僅依當事人的意思表示就能發生，但卻要以登記或交付作為物權變動的對抗要件，嚴格說來“公示”已被引入意思主義模式。不應以絕對意思主義的觀點否定相對意思主義，這種否定不僅沒有意義，而且也不公平。

造成物權變動模式立法差異的原因，如於海涌先生指出的，儘管“債權具有相對性，物權具有絕對性，但是，債權往往是物權發生之原因，而物權往往又是債權履行之結果。我們不難發現物權變動其實並不純粹地屬於物權法的範疇，也不純粹地屬於債權法的範疇，而是處於物權法與債權法的交叉口上”。各國往往因為堅持不同的基本理論而導致立法體例中的制度設計相差甚遠。在我國討論不同的物權變動模式時，學者們儘管認為無孰優孰劣之分，但主流還是對形式主義情有獨鍾，大都認為以《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式在制度構建上存在的頗多缺陷。

其實意思主義物權變動模式與形式主義物權變動模式各有利弊。意思主義將公示與物權變動本身分開，不以公示作為物權變動要件，因而交易較為便捷。應當說，意思主義將物權變動從形式的樊籠中解放出來，使物權交易得純然地依當事人的意思自由地發展，是對古代法形式主義的超越，具有深遠的歷史意義。但意思主義模式對物權變動缺乏必要的能夠為外界知悉的表徵(公示)，過於強調主體的意思而忽視了交易安全的社會價值，很容易使第三人遭受不測之損害。形式主義將公示與物權變動本身結合為一體，“無公示，即無物權變動”，有利於統一確定物權變動時間，使物權的歸屬關係明晰化，這對保護交易安全特別是善意第三人的利益較為有利。但形式主義模式並非形式主義論者想象得那麼完美，也存在固有的局限。形式主義的局限可以從以下兩個方面來分析：一是在價值取向上，形式主義過於注重形式，強調交易安全，忽略了對於交易效率的要求；二是過分強調公示，從而抹殺了當事人間不必公示的交換利益。通說認為意思主義模式注重當事人的意思和交易的效率，形式主義模式偏重於交易秩序的維護。

因此，我們不能脫離各國的具體立法環境來評述各種模式孰優孰劣。下面從社會經濟條件、法律歷史環境、法律文化傳統三個方面分析其與物權變動模式選擇的關係。

(1)社會經濟條件。1804年公布的法國《民法典》，展現給人們的社會風景更多的是農村風景而非都市風景，生產的規模和社會化程度都處於較低的水平：參與市場交易的主體是以家庭為單位的農民以及僱用少數工匠的小工業主和小作坊主，交易對象是特定物，對商業信用沒有太大要求。債權意思主義的物權變動模式正是著眼於與這種特定生產力水平相適應的特定物交易。

形式主義的典型代表德國《民法典》制定於19世紀末期，當時的德國工業化生產的規模和社會化程度都達到了較高的水平，經濟活動的重心從農業向商業和工業逐漸轉移，國家中起主導作用的是具有自由主義傾向的大市民階層；主要民事主體不再是農民、手工業者、小業主和小作坊主，而是擁有較強經濟實力的企業家和農場主，交易對象主要是種類物和未來物；信用交易的發展使物權和債權的成立在時間和職能上發生分離，並由此引發了物權和債權在現代的對立，從而使交易出現了對於形式主義的要求。可以這樣說，形式主義的物權變動模式正是著眼於對現代盛行的信用型契約的交易形式的規制。

(2)法律歷史環境。從法律的價值取向來看，法國《民法典》是法國資產階級大革命的成果，自然法思想對其具有重大影響，正如有學者所言，自然法思想之於法國《民法典》，被認為是“成文法的見證人或守護者，給予所有規則以生氣，對規則加以說明和補充，並分別賦予其真正地位”。以自然法思想為基礎，法國《民法典》主張個人意思及自由的絕對權威，強調國家對於個人的干預必須是最低限度的，從而實現市民階層追求自由、平等的要求。並且，自然法思想主張所有權是一種純粹的觀念性構造，其轉讓只要有單純的觀念形態的合意即可，即只要經過原所有人的同意就足以取得所有權。因此，意思表示一致即發生物權變動的效果是適應當時法國的歷史背景的。

1900年公布的德國《民法典》則有所不同，其產生之時，個人主義的經濟觀念和自由放任的經濟思想雖然仍在盛行，但新的經濟思想即國家應該有規律的干預各種力量的自由放任，從而保護經濟上的弱者的思想也已經產生。德國《民法典》處於兩個時代的交接點，它的雙足仍然立於自由市民的、羅馬個人主義法律思想的土壤之上，但是，它的雙手已躊躇遲疑地向新的社會法律思想伸出。因此，德國物權變動模式，一方面體現了自然法思想，物權變動的基礎建立在當事人的物權合意之上，另一方面又適應了新的社會法思想的要求，物權變動必須具備一定的外部形式。

(3)法律文化傳統。從法律的文化傳統來看，法國《民法典》深受羅馬法和習慣法的影響。法國南部形成了深受羅馬法影響的成文法地區，而北部則形成了以日耳曼習慣法為基礎的習慣法地區，兩者並非截然對立，成文法地區也存在一些成文規定的習慣，習慣法地區的人們也並不是全面拒絕羅馬法。而法國《民法典》的制定者所要解決的就是如何通過法典形式來協調兩種法律傳統。在羅馬法上，“交付”是重要的所有權取得方式，而當事人單純的合意僅能發生債權關係，不能產生物權變動的效力。法國民法為“符合法國民法中簡化人與物之間的關係以及不講求行為形式，民事行為不需司法的或行政的事先授權的傾向”，在繼受羅馬法的過程中嘗試運用“假裝的佔有改定”或者“交付的契約條款”，即在契約中規定如下條款：“賣主雖未交付標的物，但買主仍根據這一事實取得佔有。”於是，物權變動理論逐漸被改造為“所有權的移轉無需以標的物的交付為要件”，並規定於法國《民法典》第1138條第1款。

德國《民法典》同樣受到了羅馬法和日耳曼法的深刻影響。在物權變動模式的選擇上，德國選擇了物權形式主義模式，一方面，它繼承了羅馬法的傳統，認為當事人間單純的合意僅發生債權關係，並不能發生物權移轉的效力；另一方面，德國對於不動產轉讓實行實質審查制度，為了克服這種制度帶來的國家對於市民生活過度干預的弊端，學者們提出了物權契約理論，使登記官的審查對象由債權合同變為物權行為，並且該理論為德國《民法典》所採納。

物權變動模式並非一個抽象的存在；相反，它是一個龐大的制度族體，這具體表現為：

1．物權變動模式是物權含義的動態展開

物權變動模式本質上是物權觀念的動態化表達。在這一意義上，動態物權意義上的物權變動模式和靜態意義上的物權共同構成了物權的完整理解。物權變動模式是物權觀念的動態化表達，這同時意味著關於物權變動模式的理解必定受制於對物權含義最基本的理解。

2．物權變動模式的結構界定奠定了物權和債權的權利分野界限

由於動態物權意義上的物權變動模式實際上是對物權含義的進一步展開，因此，對物權變動模式不同的結構闡釋和含義界定也就在最根本意義上奠定了物權和債權之問的基本劃分。例如，在形式主義模式下，物權是絕對的，相對性的權利也就是債權，顯然，在這裡，物權和債權的劃分取決於權利排斥力的範圍。而在對抗主義模式下，物權的效力可以是相對的，在這裡，物權和債權的劃分並非取決於權利排他效力的範圍，而是取決於其是否存在一個具體的特定的支配客體。由此可見，物權變動模式由於對應著某種對物權的理解，而這種理解自然也“邊緣地”涉及或者說間接地涉及對債權的理解，因此，在不同的物權變動模式下，必然對應著不同的物權債權體系。

3．物權變動模式的客觀表達——“公示公信”原則

在德國法系的物權法中，公示公信作為物權法的一項基本原則，構成了物權法的一個理論支柱。儘管在有關物權變動理論的討論中，公示公信原則是一個無法逾越，同時也是一個經常被涉及的話題，但很少有學者對二者相互之間的關係進行根本的闡述。縱觀學界關於公示原則的解釋，有以下幾種觀點：物權法上的“公示”指的是“將物權設立、移轉的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況”；“物權變動的公示，指物的享有與變動的可取信於社會公眾的外部表現形式”；“公示原則系指物權變動之際，必須以一定之公示方法，表現其變動，始能發生一定法律效果之原則”；“公示原則，是指物權變動須以法定方式進行才能生效的原則”。

所謂“公信”指的是“一旦當事人變更物權時依據法律進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權實事上並不存在或有瑕疵，但對於信賴該物權的存在並已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與該物權為真實時相同的法律效果，以保護交易安全”。

傳統的關於公示公信原則的表述實際上無非是從正反兩個方面給物權的排他效力附加了一個公示性條件，即：凡在公示的範圍內，物權就具有排他的效力；凡超出公示範圍，則沒有排他效力。由此可見，所謂的公示公信原則實際上不過是對物權存在規則的概括和總結。而將物權進行形式意義和意思意義上的構成要素的解構性分析不難發現，公示公信在本質上仍然是對物權存在的一個原則化的表達。在這一意義上，我們可以發現所謂公示公信原則與物權變動模式之間在本質上是相同的，或者更進一步說二者實際上是同一事物，公示公信原則就是物權變動模式的一種原則化表達，只是這種表達是從外觀角度——外在的客觀意義上進行的。

由此可見，無論是作為物權變動模式的客觀角度的描述，還是作為對物權的形式化揭示，公示公信都是一個重要的理解角度和標誌性的分析模型。

4．物權變動模式的主觀表達——善意取得原則

與公示公信原則的客觀化描述相對應，善意取得則是從主觀視角出發，對變動中的物權規則進行合理化闡述。善意取得原則意味著：“如果相對人對權利存在的真相的誤解是不知道並且不應當知道的，那麼他就是善意的．基於這種善意，他將按照他看到的那樣取得預期應當取得的權利。”相反，如果“他對權利真相的不知情負有過失，也就是說，他知道或應當知道權利真相，那麼他就是惡意的。基於這種惡意，他不能按照自己的預期取得相應的權利”。上述主觀角度的善意和惡意從正反兩個方面對物權變動的規則進行了闡述，其中，善意取得對應的是公信原則，惡意不取得對應的是公示原則。

由此可見，主觀角度的善意取得與客觀角度的公示公信制度之間存在著內在的邏輯關聯性。儘管在德國法系的物權法理論中，有關善意取得制度中“善意”的界定和判斷主要是從主觀角度人手，但後文的詳細分析將表明，主觀意義上的善意與客觀意義上的公示之間的邏輯關聯在量的意義上是一一對應的。這表明，善意取得並非是物權法上的一個特殊的物權取得制度類型，而是對物權變動規則的普遍揭示。

5．物權變動模式的結構性檢驗制度——無權處分

物權法上的狹義上無權處分實際上是這樣一個結構：甲將其享有物權的標的物的最強公示表象(通常為佔有或登記)自願移轉給了乙。乙並非該物的物權人，但乙卻憑藉其佔有或登記該物的表象，聲稱自己是物權人，並將該物上的物權移轉給了丙。在上述結構中涉及兩個物權變動環節：一是甲和乙之間移轉物權最高表現的環節；二是乙無權而處分物權，向丙移轉物權的環節。上述兩個環節相結合，構成了一個物權變動中極為常見，同時又最為複雜的物權變動結構。由於這一結構充分貫徹了物權變動模式要旨，無權處分實際上成了檢驗物權變動規則最好的“試金石”。而不同的物權變動模式理念也必將解釋出不同的邏輯結果，如上所述的公示公信和善意取得制度實際上就是無權處分結構下的一種物權變動主張。

在我國物權法理論中，無權處分可謂一個相當炙手可熱的問題，論者甚眾。尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)出台後，關於《合同法》第51條的爭論更是不絕於耳。但綜觀以上關於無權處分的論述不難發現，其缺陷都在於沒有理清無權處分和物權變動模式理論之間的關係。實際上，如上所述，無權處分結構下的制度規則不過是物權變動理論的一個高度邏輯貫徹意義上的模式表達和延伸，在這一意義上，二者並非完全孤立存在的問題。已有的關於無權處分討論的局限性在於：沒有將二者有機地聯繫起來，即割裂了二者之間的內在邏輯關聯性，或者對作為無權處分結構前提的物權變動模式的認識存在誤區。例如，關於我國《合同法》第51條的爭論，之所以在結論上涇渭分明，其根本原因在在於，論者堅持了不同的物權變動模式理論。在我國，無權處分問題更加複雜之處還在於：我國目前的所謂債權形式主義物權變動模式實際上並非一個嚴格的邏輯一貫的模式表達；相反，在物權變動的不同過程中運用和體現了在原理上完全不同的模式。在這一意義上可以說，我國當下物權變動模式的選擇本身就隱含著強烈的矛盾和衝突，而《合同法》第51條不過是這種衝突的一個典型反映。

綜上所述，無權處分作為物權變動模式理論的進一步延伸和表達以及物權變動模式理論的一個典型反映，其所展示的不過是背後所隱含的物權變動理念而已。因此，只有理清有關物權變動模式理論的爭議，才能使無權處分結構趨於明朗。

6．物權變動的互依性制度——不當得利

物權變動以物權的移轉為其規範對象，不當得利則是債法上的一項制度，二者本無直接關聯，因此，所謂“不承認物權行為”之說固然過於危言聳聽，然而，在德國法系物權法上，由於物權變動模式的界定直接影響到了對物權的理解，並由此進一步影響到了物權和債權的劃分，從而使物權變動模式理論的探討和不當得利制度聯繫起來。詳言之，在形式主義，尤其是物權形式主義模式下，由於物權變動結果必須依靠不當得利進行制度校正，而在“意思主義”模式下則不存在這一問題，因此，關於物權變動模式理論的探討也間接地涉及對不當得利的理解。