附屬刑法

附屬刑法的附屬性使其在調整刑事法律關係方面具有自己的獨特價值：

首先，附屬刑法具有較強的體系性、專業性和適應性。由於單行刑法一般只是注重規定一種或幾種同類犯罪的刑事責任，多是起到查漏補缺的作用，所以並沒有什麼體系性可言。而附屬刑法則關注到整個行政法律規定、經濟法律規定內的違法行為和犯罪行為，所以具有很強的體系性，這種體系性的存在，不僅便於刑事司法人員在司法實踐中對相關法律條文的援引，而且可以使社會公眾對此類犯罪有著整體性的認識，客觀上也使刑法發揮了一般預防作用。“它們常常要比刑法典或單行刑法具有更強的預防特定行業領域犯罪的規範警示作用。”並且由於附屬刑法與相關的行政法律、經濟法律相聯繫的，而不同的行政法規和經濟法規都有各自的調控範圍，所以它們調整的社會關係具有較強的專業性的特點。而由於專業性較強，又能夠配合相關的行政法律規範，所以可以針對各種違反行政法律規定的具有不同的社會危害性的行為規定相應的刑事責任，從而更有利於罪責刑相適應原則的實現。

其次，附屬刑法更有利於保障權利的行使和義務的實現。“儘管並非每一條法律條文都必須附有罰則，但是對於一個有效的法律體系來說，強制力是絕對不可缺少的”。“所有法律規定最終應以權威機構的強制義務的意願和刑事處罰即暴力制裁為依託。沒有這種實質有效的意願和暴力震懾，法律規定便會失去實際意義。”儘管這種觀點似乎誇大了刑罰的必要性，但是卻無疑反映了在行政法律、經濟法律中規定相應刑事責任的重要性。一旦在這些法律中規定了刑事責任，就會在一部法律中形成包括行政責任、刑事責任在內的完整的責任體系，不僅可以預防一般行政違法、經濟違法行為的發生，而且可以警示行為人，防止一般違法行為惡化為犯罪行為，起到一般預防的作用。

無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，在制定附屬刑法規範時，主要採用兩種立法模式，即散在型立法模式和編纂型立法模式。

散在型立法模式

這裡所稱的散在型立法模式，是指在經濟法規、行政法規等非刑事法律中直接規定有關犯罪和刑罰條款的立法方式。這種立法模式被大多數國家附屬刑法立法所採用。之所以如此，這是由其自身具有的附屬性、輔助性及特定性所決定的。根據世界各國的立法例，散在型立法模式又可分為依附性的散在型立法方式和獨立性的散在型立法方式兩種。

1.依附性的散在型立法方式

依附性的散在型立法方式，是指附屬刑法規範不直接規定出關於犯罪和刑罰的完整內容，而是對刑法典或單行刑法有一定依附關係的立法方式。它具有兩個特點：一是這種立法方式不能規定出附屬刑法規範關於犯罪和刑罰的完整內容。其全部或一部分內容要依附於刑法典或單行刑法的有關條款的規定；二是這種立法方式既適合規定照應性、修改性、補充性或解釋性規範，也可規定創製性規範。這種立法方式又可分為下列三種情況：

（1）概括式

概括式，是指在附屬刑法規範中僅概括地規定對某一種或某幾種犯罪行為“依法處罰”或“依法追究刑事責任”，至於如何追究刑事責任，要依附刑法典或單行刑法的有關規定。這種立法方式在我國附屬刑法規範中最為常見。

（2）明示式

明示式，是指在附屬刑法規範中指出或者標出該條款所要依附的是哪一具體法律或者哪一法律中的哪一條款或者哪一罪名。這種立法方式主要有下列四種情形：一是規定依照某一法律（刑法典或單行刑法）追究刑事責任。

（3）比照式

比照式，是指附屬刑法規範對其規定的新的犯罪行為，只規定罪名與罪狀。而其法定刑則比照刑法典或單行刑法某一條款處罰的立法方式。這種立法方式多見於我國附屬刑法規範中。

2.獨立性的散在型立法方式

獨立性的散在型立法方式，是指在附屬刑法規範中直接規定的有關犯罪和刑罰的內容不依附於任何其他法律的立法方式。這種立法方式在各國立法體例上有下列兩種情形：

（1）創製刑法總則性規範。

（2）創製刑法分則性規範。

編纂型立法模式

所謂編纂型立法模式，是指對非刑事法律中的附屬刑法規範的編纂。這種立法方式是以上述散在型立法方式的存在為前提的，它本身也應屬於附屬刑法立法的方式之一。它是指使現行附屬刑法規範系統化的一種立法方式。它不限於對現行附屬刑法規範的外部加工，而在重新審查全部現有附屬刑法規範的基礎上，編纂對非刑事法律所調整領域具有指導意義的法律文件。這種編纂，既要整理已有的附屬刑法規範，消除其中相互衝突和重疊的部分，又要補充一些新的規範，填補空白，加強刑法規範之間的協調，使之形成一個從某些共同原則出發的，有內在聯繫的統一體。這種立法方式，既能夠克服散在型立法方式的缺陷，同時也為修改刑法典創造了條件。

這種立法方式在我國尚未採用，但在國外刑法立法中則多採用之，較為突出的當為荷蘭、聯邦德國的“框架立法”。因兩國在此內容上大致相同，因此，僅以荷蘭的《經濟犯罪法》為例，來說明這一立法方式。荷蘭於1950年制定的《經濟犯罪法》，是最早採用這種立法方式的典型。該法共計涉及50種經濟法規的條款，具體可分為六類：一是農業經濟法；二是生活必需品法；三是工資與價格法；四是企業合併法；五是運輸法；六是零售商品法。該法既包括經濟犯罪行為的實體法與程序法，也包括經濟刑事司法組織上的措施。該法所規定的經濟犯罪行為都沒有具體的構成要件和刑罰，這些內容由相應的經濟法規中的附屬刑法規範加以規定，在該法中僅僅標明該經濟犯罪行為屬於經濟法規第幾條款。這種只提綱挈領地指出某種經濟犯罪行為的出處，其實質內容由具體的經濟法規規定的立法方式，應稱之為“框架立法”，它實質上也屬於附屬刑法編纂性質的立法方式。該法使本來分散規定於各經濟法規中的附屬刑法規範按一定的體例形成一個系統化的法律文件，這在相當程度上克服了散在型立法方式過於分散的弊端，為司法機關適用法律提供了便利條件。但是，該法也存在下列不妥之處：一是它只對現行經濟法規中附屬刑法規範的編纂，而不包括其他非刑事法律中的附屬刑法規範，範圍過狹；二是該法把實體法、程序法和司法組織措施合併規定於一個法律文件中，不符合立法專門化的發展趨勢；三是它不便於用來作為司法機關定罪量刑的法律依據。

選擇原則

世界各國的附屬刑法所採取的立法方式很多，同時，各種立法方式不僅都存在優劣之處，而且規定的內容也不同。如果採用的立法方式不妥，勢必導致諸多弊端。因此，附屬刑法立法模式的最佳選擇是一項極其嚴肅的立法過程。那麼，著眼於現實，必須選擇其最佳模式。要使附屬刑法規範制定得科學妥當，便於司法實踐中貫徹執行，就應當首先研究和分析非刑事法律要規定的犯罪行為的不同情況及其與刑法典或單行刑法條款的不同關係，針對不同的情況採取不同的立法模式。具體來說，應從下列幾個方面加以把握：

1.對於規定照應性規範，即附屬刑法規範要規定的多種犯罪行為已在刑法典或單行刑法中有明確的規定，只是對其加以照應性規定的情況，只能採取依附性的散在型中的概括式立法方式。凡是附屬刑法規範對刑法典或單行刑法已規定的犯罪行為需要作出部分修改、補充或解釋以及要在附屬刑法規範中創製新的犯罪行為，則不能採用這種立法方式。應特別注意的是，採用這種立法方式規定的“依法追究刑事責任”，必須有法可依。同時，這種立法方式只有在附屬刑法規範所規定的犯罪行為要依附的刑法典或單行刑法的條款及內容較多且分散時方可採用。

2.對於規定下列兩種情況的規範只能採用依附性的散在型中的明示式立法方式：一是對刑法典或單行刑法已有明確規定的某一種犯罪行為，在附屬刑法規範中只是作必要的照應性規定的；二是在附屬刑法規範中規定的犯罪行為，雖然在刑法典或單行刑法中已有規定，但在罪狀上與刑法典或單行刑法規定的內容不完全一致，或者沒有為該刑法典或單行刑法條款明確地包含，或者在罪狀上雖然相吻合，但刑法典或單行刑法規定的法定刑與這種犯罪行為明顯不相適應，因而需要在附屬刑法規範中作部分修改、補充或解釋的。但是，採用這種立法方式一定要指明所要依照的哪一法律的哪一條款，應避免那種籠統的、含糊的“依法處罰”或者“依法追究刑事責任”的立法方式。

3.對於規定創製性規範即附屬刑法規範須規定新的犯罪行為且在刑法典或單行刑法中能找到最相近的條款可以比照處罰的，可以採用依附性的散在型中的比照式立法方式。但採用這種立法方式也應指出所要比照的哪一法律的哪一條款，更應避免採用“依法處罰”或者“依法追究刑事責任”的立法方式。

4.對於創製刑法總則性規範和創製新的犯罪行為且在刑法典或單行刑法中找不到最相近的條款可以比照的規範，只能採用獨立性的散在型立法方式。

我國在制定創製性的附屬刑法規範時，沒有採用獨立性的散在型立法方式，其主要原因之一，是我國立法者不主張在附屬刑法規範中規定法定刑。全國人大常委會曾主張：“在經濟法、行政法中關於追究刑事責任問題，常委會在審議時，對可以適用《刑法》的，不再另行規定刑罰，對刑法中沒有明確規定刑罰的，盡量規定比照《刑法》中最相近似的條款追究刑事責任。”我國的附屬刑法立法完全沒有必要拘泥於一種立法模式，究竟應採取何種立法模式，這是由附屬刑法的立法內容及刑法體系的協調特點決定的。我國現行附屬刑法立法如果不改變傳統的刑法立法觀念，仍機械地推行某一種立法模式，而不顧現實立法的客觀要求，勢必繼續擴大現行附屬刑法立法存在缺陷的範圍，導致司法實踐的更加混亂。因此，筆者認為，我國採用獨立性的散在型立法方式，不僅適應了世界各國附屬刑法立法的發展趨勢，而且也是切實可行的，同時，也實為當務之急。當然，採用這種立法方式並不是隨心所欲的，應當遵循下列原則：一是刑法總則的一般原理、原則對獨立性的散在型附屬刑法規範具有制約作用；二是獨立性的散在型附屬刑法規範應與刑法分則無衝突；三是獨立性的散在型附屬刑法規範之間應協調統一；四是獨立性的散在型附屬刑法規範的立法權，只能由全國人大及其常委會行使。

5.為了保持刑法的穩定性和嚴肅性，也為了避免頒布大量的單行刑法，對現行的附屬刑法規範應採用相應的編纂型立法方式，使其按照一定的體系和原則集中化、系統化。為了完善我國現行的附屬刑法，筆者建議，國家立法機關應著手對現行的附屬刑法規範進行編纂。因為，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立，非刑事法律，特別是經濟法規中的附屬刑法規範將被大量的制定出來，其涉及的領域也將越來越廣，各種犯罪形態也將越來越複雜，其分佈範圍也將越來越分散，附屬刑法規範因採用單一的立法模式所導致的缺陷也將越來越突出。這一客觀事實，無論對人民群眾了解法律，還是對司法機關執行法律，必將帶來諸多不便。如果我國立法機關適時地對現行附屬刑法規範進行編纂，即可克服上述弊端及矛盾。但在採用這種立法方式時，應注意以下幾個問題：一是編纂的範圍不應象荷蘭的“框架立法”那樣，僅包括經濟法規中的附屬刑法規範，而應對現行所有的附屬刑法規範進行編纂。二是編纂的法律文件應根據附屬刑法規範的內容，詳細規定有關犯罪的罪名、罪狀及法定刑。同時，還應註明該犯罪屬於何種非刑事法律第幾條款，以保持編纂的法律文件與非刑事法律關係的源流關係。三是編纂的法律文件不應是各種附屬刑法規範的簡單結合，而應該對現行的附屬刑法規範進行照應、修改、補充、解釋或者創製，以消除矛盾，增補空白，使之系統化、規範化、合理化。四是編纂立法權應當由全國人大常委會行使。

內容

我國附屬刑法涉及的內容主要有五個方面：

第一是對新罪名的規定。1984年《專利法》第63條規定了對假冒專利的行為追究刑事責任，1985年《計量法規定》第29條規定了對制定、修理、銷售不合格計量器具的行為追究刑事責任，1984年《森林法》第36條規定了對偽造或者倒賣林木採伐許可證的行為追究刑事責任，1984年《藥品管理法》第51條規定了對生產、銷售劣葯的行為追究刑事責任，1994年《勞動法》第96條規定了對用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的行為依法追究刑事責任。在附屬刑法中增加的這些罪名雖然在司法審判中鮮有涉及，但是卻對完善刑法體系起到補充作用。因此，對其中的一些犯罪行為，例如假冒專利罪、生產、銷售劣葯罪等等通過制定單行刑法或者在刑法修訂時都予以吸收。

第二是修改某些犯罪的構成要件。例如，刑法規定生產銷售偽劣商品罪的主體為自然人，1993年《產品質量法》第38條將此罪的犯罪主體擴大為自然人和單位。刑法規定構成徇私舞弊罪的主體是司法工作人員，而1992年《專利法》第66條則規定，專利局工作人員及其有關國家工作人員在處理專利糾紛案件時也可構成徇私舞弊罪。

第三是對刑法分則條文罪狀的解釋。1979年刑法第187條只是籠統地規定了玩忽職守罪，沒有對罪狀進行描述，而在有關的附屬刑法中對玩忽職守罪的罪狀做出詳細地介紹。例如1989年《傳染病防治法》第39條規定，“從事傳染病的醫療保健、衛生防疫、監督管理的人員和政府有關主管人員玩忽職守，造成傳染病傳播或者流行的……情節嚴重、構成犯罪的，依照刑法第一百八十七條的規定追究刑事責任。”1986《企業破產法》第42條規定，“破產企業的法定代表人和破產企業的上級主管部門的領導人，因玩忽職守造成企業破產，致使國家財產遭受重大損失的”，依照刑法第187條的規定追究刑事責任。

第四是增設新刑種，《中國人民解放軍軍官制度》第27條第一款規定：“軍官犯罪，被依法判處剝奪政治權利或者三年以上有期徒刑的，由法院判決剝奪其軍銜。”這實際上增加了刑法總則的附加刑刑種。

第五是規定量刑情節。例如1990年《殘疾人保障法》第52條第一款規定：“利用殘疾人的殘疾，侵犯其人身權利或者其他合法權利，構成犯罪的，依照刑法有關規定從重處罰。”

模式的走向

因採取單一的依附性的散在型立法方式，我國的附屬刑法規範在缺乏司法解釋的情況下，存在著許多缺憾，導致了我國附屬刑法在立法、司法及理論上的混亂現象。我國附屬刑法立法存在如下缺陷：

1.規定籠統、空泛。我國附屬刑法規範對刑法典或單行刑法已有規定的犯罪行為和對其新創製的犯罪行為，通常採用“依法處罰”或“依法追究刑事責任”的概括式立法方式，這在有關法律對這類問題的規定不十分明確的情況下實難執行，這對有法可依來說無任何價值。同時，也給彈性司法準備了一隻“大口袋”，造成定罪量刑的隨意性，從而破壞了罪刑法定原則。

2.附屬刑法規範與刑法分則在罪名上不協調。有些現行附屬刑法規範，根據其內容，並不能歸納出罪名究竟是什麼，這種因罪名在立法上的不明確而引起的爭議，不僅影響到司法實踐中對罪名的統一認定，而且也破壞了附屬刑法規範與刑法分則在罪名問題上的協調統一。

3.附屬刑法規範與其所比照的刑法分則條文在罪狀上不協調。這種不協調主要表現在下列幾種情況：（1）附屬刑法規範所創製的犯罪行為在刑法典或單行刑法中找不到相應的條款比照處罰。（2）不同性質間犯罪行為的比照與被比照而引起的不協調。（3 ）不同罪過形式間犯罪行為的比照與被比照而引起的不協調。4.有些附屬刑法規範拘泥於依附性的散在型中的比照式立法方式，純粹地去借用刑法典或單行刑法某條款的法定刑，造成了立法上的牽強附合，使其刑罰的準確性和協調性受到影響。

根據最佳附屬刑法立法模式的選擇原則，從完善現行立法和今後附屬刑法立法兩個方面來考慮，我國附屬刑法應採取下列多樣式的立法模式：（1）依附性的散在型立法模式。具體可包括下列方式：一是概括式；二是明示式；三是比照式。（2 ）獨立性的散在型立法模式。（3）編纂型立法模式。如果這些立法模式在現行和今後的附屬刑法立法中得到確實的落實和貫徹，必將使我國的附屬刑法立法達到高度的完善。完善我國的附屬刑法立法模式是一項寵大的系統工程，它包括附屬刑法規範的立、改、廢等方方面面。在現階段不可能對附屬刑法進行全面編纂的情況下，按照上述散在型立法模式的要求進行附屬刑法立法是完全可行的。當務之急是對附屬刑法規範中新創製的犯罪行為，在刑法典或單行刑法中找不到最近似的條款可以比照的情況下，採用獨立性的散在型立法模式，以適應逐步建立起來的社會主義市場經濟體制的迫切要求。