黃河法

作為孕育了華夏文明的母親河，黃河以僅佔全國２％的河川徑流量，支撐著全國１２％的人口和１５％的耕地的發展。近年來，由於氣候變暖、經濟社會發展迅速，加之水資源管理粗放，致使水資源供求關係緊張，黃河多年發生斷流。目前，流域內水資源的開發利用率已高達７０％，遠遠超過國際上公認的４０％的警戒線。因此通過制定《黃河法》，可以明確劃分黃河流域管理機構、沿黃地方政府及有關行業部門等各方在水量調度、節水管理、水費徵收等方面的具體事權，完善黃河水量分配、調度及監管等各項制度

我國七大江河水系普遍受到不同程度的污染。根據2001年水質監測資料顯示，全國流域中，黃河片、海河片、松遼河片、淮河片水質較差。黃河片廢污水排放總量為39億噸，海河片為54億噸，松遼河片為59億噸，淮河片為56億噸。2002年，七大水系741個重點監測斷面中，29.1%的斷面滿足Ⅰ∽Ⅲ類水質要求，30%的斷面屬Ⅳ、Ⅴ類水質，40.9%的斷面屬劣Ⅴ類水質。由於80%以上的污水未經處理就直接排入水域，已造成90%以上的城市水域嚴重污染，近50%的重點城鎮水源不符合飲用水標準，就連城市地下水都有50%受到嚴重污染。①

黃河流域發源於青藏高原巴顏喀拉山北麓海拔4500米的約古宗列盆地，流經青海、四川、甘肅、寧夏、內蒙古、陝西、山西、河南、山東九省（區），在山東墾利縣注入渤海。其流經地區大多是經濟不發達地區，投入環保的資金本來就有限，然而由於工業長期沿襲低投入、高消耗、重污染的發展模式，用水量和排污量大的企業較多，特別是20世紀80年代中期到90年代初期，“十五小”重污染型企業發展很快，污染源增多，排污量增大，大量未經處理或達不到排放標準的廢污水直接進入黃河干支流，更增加了黃河流域水污染治理工作的難度。一方面，黃河流域水污染嚴重，另一方面，黃河流域洪澇災害頻繁，水土流失嚴重。因此，黃河流域的水污染防治既迫切又艱難。

造成流域水污染日益嚴重的原因可以歸結為：人類對“流域可持續發展”的認識不夠、缺乏有效的可持續管理、河水徑流量減少、防污、治污能力差、資金缺乏等。其中，由於缺乏專項立法的保障，是流域水污染防治能力下降的一個很重要的原因。本文即以立法研究作為解決流域水污染的突破口。作者本身處於黃河流域上游地區，熟悉黃河流域，因此選擇黃河流域作為研究對象更具有現實性。

一、國內外的相關政策及立法現狀

（一）國外相關政策與立法現狀

發達國家工業發展較早，工業化程度較高，其各項法律法規相對健全且嚴格。

英國早在1876年就頒布了第一部水環境保護法規《河流污染防治法》 。自20世紀60年代，制定了一系列法律、法規和治污標準，涉及水資源保護、污染源管理和控制、水環境管理、水質監控等方面。如1961年的《河流法》 、1971年的《防止油污染法》 、1973年的《水法》及1974年的《污染控制法》等。②

日本在控制水污染方面，制定了嚴格的法律，並不斷增加環境保護投資，使水質有了較大改善。1958年頒布了《水質保護法》 ，1967年又頒布了《防止公害基本法》 ，1970年制定了《水質污染防治法》 ，建立了流域監測評價系統。

（二）我國的相關立法現狀

我國在水資源保護和開發利用方面的立法工作起步雖然比較晚，但進展比較快，相繼出台了一系列相關的法律、法規及政策性文件，如：1975年，國務院環境保護領導小組發布了《關於淮河污染情況和治理意見的報告》。1979年，頒布了《環境保護法》 （試行）。1982年以來，又先後發布了《徵收排污費暫行辦法》和《污染源治理專項基金有償使用暫行辦法》 ，1984年正式施行《水污染防治法（試行）》。1988年《水法》的頒布實施標誌著我國對水資源的管理進入了法制化軌道。1989年批准發布了《水污染防治法實施細則》，1996年5月15日通過了《關於修改〈水污染防治法〉的決定》，並於同日公布實施。隨著可持續發展戰略的深入人心，為了切實提高水資源的有效綜合利用，2002年8月29日修訂通過了1988年《水法》，並於同年10月1日起施行。《排污費徵收使用管理條例》於2002年1月30日頒布，並於2003年7月1日起施行。涉水的法律還有《防洪法》和《水土保持法》等。實踐證明，這些法律的制定和實施對開發、利用和保護水資源，防治水污染起到了非常重要的作用，但是，這些法律本身還不盡完善，再加上流域水資源的特殊性，缺乏針對性的立法往往會造成法律適用上的茫然。比如， 《水污染防治法》雖然也有對流域管理的原則性規定，但是過於籠統，且針對性不強，不能考慮到每個流域的特性，也不能站在全流域的高度去協調流域與區域的關係。該法對跨界污染問題如何處置缺少法律規範。《水法》雖然確立了流域管理機構的法律地位，具有科學性和突破性，但是，缺乏相應的管理制度。而從實踐中看，流域管理難就難在地方利益、部門利益與流域利益的衡平。我國第一部流域性水污染防治法《淮河流域水污染防治暫行條例》是1995年頒布實施的，而專門針對黃河流域水污染治理的法律法規諸如《黃河法》、《黃河流域水污染防治法》則一直屬於空白。

在我國的流域管理實踐中，基本運用行政手段，如國務院下令限期對污染源進行關、停、轉。但由於流域利益衝突的普遍存在，缺乏利益協調的行政手段只能解短期之痛，而無法根除頑症。由於缺乏立法的保障，難以形成有利的約束機制和激勵機制，難以把現有的和即將有的治理成果加以持久鞏固，也很難把一些優秀的科研成果持續地用於治理黃河。

備受關注的流域問題不僅僅涉及流域本身，她關係到人與流域的關係、關係到政治、經濟、法律、國際關係、人們的觀念等諸多方面，特別是人類自身發展的特點。流域水資源是非常重要的生態資源，包括35位中國工程院院士在內的300多位科學家完成的《西北地區水資源配置、生態環境建設和可持續發展戰略研究》報告指出：針對近年來降水減少以及上中游社會經濟用水量增加，黃河流域徑流量大幅減少的局面，西北地區黃河流域的社會經濟建設也應強調高效、節水、防污。並且，由於法律作為規範人們行為的基本準則，以其特有的概括性、普遍的適用性、高度的規範性和國家的強制性為人們設定行為模式，通過引導、激勵、限制、禁止等各種形式告知全體可以做、應該做、不能做的條件、範圍和程序；它可以將未來可預見的各種情況納入規範的軌道，也可以避免各種衝突與矛盾①。從法律的功能和作用來看，它必然是流域水污染防治最有力的武器。而且，由於流域水資源具有公共性，其實質是為了消除各種以犧牲更大的流域利益為代價追求狹義的個人利益最大化的行為，提高水資源的配置效率，協調水資源利用上的公平與效率的關係。因此，設置公共權力是必須的，也是經濟的。而在現代法治觀念下，法律最有資格承擔社會理性的代表，法律的社會功能就是代表社會的整體利益和根本利益②。

因此，迫切需要加快黃河流域立法進程，以法學為依託、以生態學為背景、以環境觀念為指導，根據黃河流域的特點，實現法律與科技的結合，用法律的手段探索和鞏固治黃成果。

黃河法

（一）立法宗旨

“以人為本，實現對人的終極關懷” ，這是立法貫穿始終的，也是可持續發展理論的最終價值取向。既要立足於人的自然性和生態學的自然規律，追求人與自然的生態和諧，又要立足於人的社會性和傳統倫理學的社會規律，追求以人的利益為本，並以此作為生態倫理學的出發點，建構“人本主義”倫理觀，實現代內公平、代際公平和權利公平。

（二）立法目的

是為了防治黃河流域水污染，加強保護黃河流域水資源，保障人體健康和人民生活、生產和生態用水，合理地開發利用水資源，促進和實現流域的可持續發展。

（三）貫徹一個結合

即立法與科技的結合。近年來，隨著信息技術、計算機技術的發展，努力提高科技水平，以科技為支撐，積極開展污水防治技術的科學研究，並把優秀的科技成果以立法的形式加以鞏固和推廣，這是必須的，也是環境立法的一個重要特點。例如，以立法推動信息建設在水利技術管理上的應用，逐步建立黃河流域水環境信息管理系統，並與各區域環境監測系統網路、環境信息系統網路、自然生態保護網路、環境監理和應急響應網路等以及其它部門的信息系統，逐步實現水信息採集自動化、傳輸實時化、管理智能化，實現各類水資源信息的快速傳遞和全面共享，以定量反饋污染源排污和黃河水質、污染源治理等情況，便於對綜合整治效果進行即時監督，提高處理重大、緊急水污染事件的能力。

（四）把握五項原則

1、協調發展原則。該原則包容了很重要的內容：限制。那麼限制意味著有關主體必須履行各種各樣的義務，必須承擔相應的責任。因此，對一個流域或地區來說，幻想以高開發、高消耗、高污染來促動經濟高增長最終會破滅。當地的水資源量能夠發展多少工業，發展什麼樣的農業，耗水量是多少，規模有多大，生態用水留多少，工農業的結構、城市的布局及人口發展的規模，需要根據當地水資源狀況，客觀、冷靜地分析。這就涉及到水資源的承載能力，社會發展在水資源承載能力以內，就能實現可持續發展，超出了這個度，發展就失去了支點，必然會造成生態系統結構破壞與性能惡化。

2、預防為主、保防結合的原則。破壞環境非常容易，但是對破壞了的環境進行修復，代價是非常高的，需要幾代人甚至幾十代人的努力，而即使做了這些努力也可能根本就是做無用功！淮河流域的治理就能說明這個道理。堅持該原則將使治黃事半功倍，一方面，可以有效地防患於未然，節約治理成本，另一方面，不會造成難以估量甚至無法彌補的損失。尤其針對經濟發展水平低，財政自治率低的區域，更應該走這條健康發展的道路。

3、可持續管理原則。 “可持續管理（SustainableManagement）是按照一定的生態環境功能和社會經濟發展目標，綜合運用行政、法律、教育、經濟和科學技術措施，達到社會經濟和環境可持續協調發展目的”③。該原則強調樹立流域可持續發展觀，從流域環境與發展統一的角度考慮基於流域生態系統、流域經濟系統和流域社會系統的流域複合系統管理。只有把握流域具有系統性的特徵，把局部與整體統一起來，才可以有效地避免區域間為區域利益而犧牲流域利益的利益之爭、部門間為部門利益而犧牲流域利益的利益之爭、以及區域與部門間的利益之爭。這項原則也正是理順流域管理體制、解決流域管理頑症的一項非常重要的原則。這種流域綜合管理的理念是非常先進的，當然要切實貫徹好，作者認為還需要地方立法進一步細化。

4、流域責任原則。該原則強化了責任意識，充分地體現了流域保護所必須遵循的市場經濟法則，它包括污染者付費、利用者補償、開發者保護及收費者監督等幾個方面的內容。這項原則衡平了權、責、利，有效地避免責任推委，也會促進決策的科學化。

5、公眾參與原則。該原則的理論基礎是由美國密執安大學的薩克斯教授提出來的“公共信託”理論，主張“水、空氣等人類生活須臾不能離開的環境要素不是無主物，而是全體國民的共有財產；國民為了管理他們的共有財產可將其委託給政府，政府應當為全體國民包括現代人及其子孫後代管理好這個財產”①。由此，國民與政府之間便建立起委託人與受託人的關係，未經委託人的許可，政府不得自行處理這些財產，委託人也當然有權對受託人執行委託事物時進行監督。因此，公眾的參與並不只是末端參與，還包括預案參與、過程參與和行為參與，是一種全過程參與②。隨著民主法制化的深入人心和資源環境立法的特性，公眾參與的重要性廣為人知，其參與的水平和程度也越來越高。但同時作者還認為，公眾參與要把握好一個度，需要考慮如何平衡民主決策與效率的關係，要建立公眾參與的危機管理機制以解決民主決策不效率、民主決策失敗等，要注重公眾參與對決策的實質影響。總之，這是一項多贏原則，首先公眾只有真正參與了，才會深刻體會到生態環境保護的重要性，也能夠通過參與的方式懂得如何去保護生態環境；其次，可以拓寬環境立法的渠道，降低立法成本；再者，會大大降低環境執法的成本。

（一）專家論證制度。一切可能對流域有影響的建設項目、對流域水資源的使用、開發，都要經黃河水利委員會的專家團進行調查、預測和評價，並制定防止和減少水資源損害的最佳方案。這是科學決策的體現，也堅持了“預防為主、保防結合”的原則。

（二）“三同時”制度。“三同時”是一個有機的整體，同時設計是同時施工、同時投產使用的前提，同時施工使同時設計得以落實，同時投產使用則使該制度的功能充分體現。三個“同時”的環節缺一不可，必須嚴格貫徹。

（三）清潔生產制度。這是防污、治污從僅由末端控制到源頭控制、生產控制與末端控制的全過程式控制制的制度。推行清潔生產，可以拯救因污染嚴重而被迫關、停的企業，緩解就業壓力，減輕政府財政負擔，穩定社會秩序又避免了與環境相關的綠色壁壘，鞏固了我國在國際貿易中的合法地位。

（四）污染物總量控制制度。其在管理上比濃度控制制度複雜，需要在同一區域內不同的污染源之間科學合理地分配排污量，在實際工作中，我國通過許可證制度實現總量控制目標。這個制度必須嚴格遵守，根據水環境容量，不斷提高工業企業污染防治水平，通過整、關、轉、停的措施切實實現。

（五）為第三人利益之公益合同制度。公益合同的一方當事人為政府機關，另一方當事人為普通民事主體。由於這種合同的公益性，國家基於政策的考慮對可能在這類合同中出現的第三方受益人的權利予以承認③。這種公益合同的設置正體現了國家對契約自由的干預。在該合同中，第三人因法定的地位而取得了法定的權利，使公眾的環境權益通過契約的方式私權化，因此可以通過私法救濟的途徑保障公眾權益。從這個角度講，它是在現有訴訟法理論的框架下，由於無法提起公益訴訟而尋求的一種保護公眾環境利益的好的制度。

（六）城市污水集中處理與分散處理相結合制度。通過城市污水集中處理與分散處理的結合，不但可以節約成本，而且可以更具有針對性地處理污水，甚至可以通過對污水的處理，使部分污水資源化。要落實這項制度，還必須加快城鎮污水處理設施建設，同步建設污水收集管網，保證有污水可以處理，有污水能夠被處理。堅持這項制度將更好地解決日益嚴重的城市生活污水問題。

（七）許可證制度。此制度的實施，可以將各種有害或可能危害流域的活動嚴格控制在國家規定以內，並根據客觀情況的變化和需要，對持證人規定限制條件和特殊要求，便於對持證人實行有效的行政監督和管理，因而已為各國環境法普遍採用，被視為污染控制法的支柱。但各國規定的排污許可證在目的上是有很大區別的。就我國目前而言，使用排污許可證制度主要應該是為污染總量控制服務，但從長遠來看，應該是不斷滿足排污標準，追求廢水得到凈化。在區域排污量恆定的情況下，已取得排污指標的排污單位由於採用無害的工藝技術或進行污染治理有了富裕的排污指標或其它情況下，排污單位之間可以進行排污權交易。排污權交易是由市場確定價格的過程，因此，不斷刺激企業提高污染防治能力，還大大降低了政府的監督成本。不但有利於資源的優化配置，使全社會總的污染治理成本最小，有助於形成污染水平較低而生產水平較高的合理工業布局①，而且有利於政府進行宏觀調控。

（八）經濟調控制度。環境問題的重要特點在於其“外部不經濟”，即市場主體行為對環境資源的不利影響與該行為主體以外的第三方—他人或後代人承擔②。政府只有通過使環境外部不經濟內在化才能使環境資源真正得到有效利用和保護。主要包括財政干預、稅收，如環境稅、收費如排污收費、強制徵收流域補償費等手段和措施。落實這項制度，作者認為，不僅要有經濟罰則，而且還要考慮處罰的度，如果“違法成本”低於“流域水污染治理的守法成本”，那就不足以刺激企業治理污染。同樣，徵收流域補償費並專款專用於需要補償的地區，才能提高區域對流域進行水污染防治的積極性。因此，必須合理運用經濟調控制度。

第一章總則：明確立法依據、立法宗旨、適用範圍、立法原則等；

第二章水污染防治的監督管理：明確了流域管理的主體，區域管理中地方政府、各行政主管部門的職責等；

第三章水污染防治措施：規定了許可證制度、排污權交易制度、“三同時”制度等；

第四章法律責任：規定違反前三章的法定義務應承擔何種責任，免責條款，責任競和條款等；

第五章附則：規定法規解釋的主體及實施日期。

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