劣后債權

在理論上應當從以下幾個層面理解劣后債權：

l、劣后債權為一種破產分配的順位

劣后債權首先是對應於優先債權和普通債權的分配順位，是破產法的破產清算制度中破產分配順位的一種設計結果。對於如何設計破產分配順位，即如何協調債務人破產時不同債權之間的利益關係，受一國公共政策及相關價值判斷的影響，一國的破產法可以設計兩個分配順位，也可以設計多個分配順位，優先債權、普通債權、劣后債權的三個分配順位是兩大法系破產法中典型的分配順位設計。

2、劣后債權為處於普通債權之後的分配順位

“劣后債權”的稱謂源於其位於普通債權之後，是處於普通債權之後的分配順位。在兩大法系破產法中，典型如日本法、美國法等即設立了優先債權、普通債權和劣后債權三個分配順位，而現行的德國《支付不能法》則僅設立了普通債權和劣后債權兩個分配順位。保護交易關係是商事法律的基本任務，交易性債權則成為商事法律所保護的一般債權，因此在破產分配中的普通債權專指一般的交易性債權，此為民商事活動中債權債務關係的主體部分，破產法將其設定為普通債權的分配順位，而後才以該順位為坐標進行法律和政策上的價值衡量：凡依本國法律價值和公共政策認為有應優先於一般交易性債權獲得保護的債權，則設置優先債權的順位；反之，認為在法律價值和政策上存在應次於一般交易性債權獲得破產程序保護的債權，則設置劣后債權的分配順位。

3、劣后債權指在分配順序上處於普通債權之後的具體種類的特定債權

定義由內涵和外延組成，劣后債權不僅僅是一種分配順位，在外延上則專指被本國破產法規定為應作為劣后債權受償的特定種類債權。在國外法例上，諸如以無償給付為內容的債權、普通破產債權之利息、債權人參加破產程序的費用、政府和司法機關的罰金罰款等多作為劣后債權，故在破產分配中，劣后債權常用於指這些符合劣后受償之“歸類”特徵的特定債權。因一國破產法所規定的劣後於普通債權受償的具體種類之債權不盡相同，因此各國劣后債權的外延也不盡相同。

依相關國家法例，根據產生原因不同，劣后債權可分為法定強制劣后債權、約定劣后債權及法官裁定劣后債權三大基本類型，以下分述之：

1. 法定強制劣后債權

破產分配順位是對債權平等原則的修正，對債權人利益影響至巨，故各國均實行分配順位法定原則。衡量債權性質、債權人地位等因素，破產法認為應比其他普通債權更大程度承擔債務人破產風險，進而有破產法徑行強制規定劣後於其他普通債權受償的債權即為法定強制劣后債權。如德國新的《支付不能法》39條的規定。日本破產法第46條規定，英國法第328、329條的規定，美國破產法第510(b)條的規定。總結相關國家立法，以下為主要的法定強制劣后債權及其劣后受償之理由：

(l)破產債權在破產宣告或破產受理后的利息

傳統破產法以破產宣告或破產受理為基點，對附利息債權停止計息，此後利息作為除斥債權不予償付，既便利債務清理，又達有利息債權與無利息債權的平衡。然此基點后利息為合法債權，當破產財產在清償普通債權后仍有剩餘時，如果不對之清償，顯然不合理，因為保護債權人利益是破產法的公平償債之基本價值目標下的當然的價值意蘊。將其轉為劣后債權，則可實現平衡有利息債權和無利息債權的關係，便利債務清理程序和最大限度保護了有利息債權人利益的三重效果，應為較優的制度安排。

(2)債權人參加破產程序的費用

在一般的債權追索程序中，債權人實現債權的費用屬債務人應予承擔清償責任的範圍，應作為債權人的合法債權予以保護，傳統破產法將之作為除斥債權排除於破產程序同樣是基於債務清理之便利，然而這對債權人保護不利。將此類債權轉為劣后債權，則便利債務清理，同時不影響普通債權受償，又最大限度實現了債權人利益。

(3)司法和行政機關對債務人的罰金、罰款、刑事訴訟費等懲罰性債權

如德國法第3項債權和日本破產法第46條規定的罰金、罰款、刑事訴訟費、追征金等。此類債權實際是因債務人違法行為致使社會秩序受到影響或破壞而產生的懲罰性債權，如與其他普通債權處於同等順位受償，必然會降低其他債權受清償的程度，從而導致對破產人的法律懲罰轉嫁到其他債權人身上，使其他債權人對此來懲罰性債權承擔了連帶責任，顯然對其他債權人不公平，更不符合現代社會的法治理念和民法中的過錯責任原則。然而若將此類債權作為除斥債權不予以償付，雖可避免懲罰之轉嫁，但又移除了對破產人的懲罰，必然戕害公法權威和社會秩序之維護。相比而言，將之作為劣后債權居於普通債權之後受償，則可有效的兼顧維護其他債權人利益和維護公法權威、社會秩序之間的關係。

(4)投資性借貸債權

投資性借貸債權是隨債務人盈利情況獲得浮動利率的借貸債權，因其具有“投資”屬性，故其債權實現程度與債務人經營風險的關聯性理應高於普通債權。因此，在債務人破產時使之劣后受償以使其更高程度的承擔債務人經營失敗的風險。此類債權如英國破產法中規定的，出借給商人並且根據該商人的盈利情況按浮動利率計算的貸款債權。

(5)以債務人無償給付為內容的債權

此類債權如德國法第4項債權，將其劣后受償，理由有二：

一、此類不支付對價，相比而言，已支付對價的交易性債權曾有益於破產財產，使之劣后受償以優先保護交易性債權，既符合公平原則又利於維護交易安全；

二、破產法一般只將破產程序前特定期限內的債務人無償給付行為納入撤銷權或無放行為制度，實踐中債務人易規避該制度的時間條件等惡意處分和轉移財產。如我國破產法第31 條規定，人民法院受理破產申請前一年內，對債務人無償轉讓財產的行為管理人可請求法院予以撤銷。如我國新法第三十一條和三十二條確立的撤銷權制度，第三十三條確立了無效行為制度，該制度的適用均有嚴格的要件和證據要求，因此在保護債權人利益的問題上仍有欠缺。如使此類債權劣后受償，可彌補撤銷權、無效行為制度不足，進一步完備保護債權人的制度體系。

(6)資本替代性債權

資本替代性債權指為實現股東退股，公司向股東負債而產生的股東債權，或股東向第三人負債，公司為此種負債提供擔保而產生的擔保權人之債權，及其他替代返還資本的債權，如德國法第5項債權。

資本替代性債權雖違背資本不得抽回原則，然公司法允許公司在履行內部決議程序後向股東負債或為股東提供擔保，此類債權是公司和其他股東與退股股東達成的真實意思，故當公司破產時，尊重公司自治，退股股東可優先於其他股東獲得股本清償。此類債權名為“債權”實為就剩餘財產享有優先受償權利的股東分配權，故破產法將此類債權居於其他所有法定強制劣后債權之後受償，既兼顧了債權人利益與公司意思自治，又體現了其股東分配權屬性。

2.約定劣后債權

如美國法510(a)條的規定，德國法第39(2)條規定的債權。債屬於私權範疇，允許當事人的意思自治，如果破產人與債權人事先約定該債權在破產時應劣后受償，則只要該約定不違背法律強行性規定，應遵從其約定。這是兩大法系破產法回應當事人意思自治之實踐的制度結果。

在20世紀30年代后的英美金融領域，一些實務人士利用衡平居次原則確立的從屬求償的原理吸引融資：在先前債權人同意的的情況下使其債權居次受償，即在債務人破產時劣後於新債權人受償，這提高了新債權的消償度，使新債權人樂於向債務人融資，債務人則由於注入新資金而可能改善經營，從而也提高了先前債權人的受償率。這種融資方式逐步發展為次級債券為形式的信用措施，這種信用措施在英美法中被稱為次級債權，其大多以在債務人破產的情形下劣後於其他普通債權的約定受償順位出現，故屬於典型的劣后債權。在1998年國際清算銀行公布《巴塞爾協議》將次級債券列入銀行固有資本后，這一金融工具進一步引起法律實務和理論界的關注。國外經驗表明，發行次級債券是一種高放便捷的融資方式，其不影響債務人公司股東權結構和控制權權屬，樂於為債務人公司所接受，同時較普通債券利率高，在稅收上存在優惠，對廣大投資者也頗具吸引力。

約定劣后債權產生於債務人與特定債權人設立的使該債權人劣後於其他普通債權受償的合同，其他債權人並非合同當事人，他債權人不但不會被損害利益，更很多情況下還屬於此類特殊約定的受益人。故只要該約定不違背法律強制性規定，破產法即尊重當事人的意思自治，認可其劣后地位。

3. 法官裁定劣后債權

在英美法中，根據“深石原則”及其引申法理，破產法賦予法官在審理后可為公正分配目的而裁量確定特定債權劣后清償的權力，此即裁定劣后債權，該制度後來影響到大陸法系的公司法改革，在大陸法系被確立為為“法人人格否認制度”或“直索責任制度”。

法官根據法律授權裁定劣后受償的債權一般僅為以下兩種：

一是依據深石原則，控制股東、公司實際控制人及其他人以不正當交易產生的對破產人之債權，因此債權人違背誠信義務和公平原則，故法官可裁定在破產清算、和解與整頓中劣後於所有其他債權乃至任何權益受償。

二是破產公司董事、監事、經理等高級管理人員，破產自然人的配偶、破產合夥企業合伙人等“內部人”債權。內部人對債務人破產風險比其他債權人更具預測和規避能力，內部人債權也易成為債務人逃避債務、轉移財產的手段，破產法雖有撤銷權制度和無效行為制度，但均有特定期限等適用條件，易為債務人所規避，為周全保護債權人，對內部人債權法官可考慮是否有規避債務之嫌疑等因素、裁定劣后受償。當內部人成為控制人時，其債權則可依控制人不正當交易債權劣后受償。

特殊的是，公司欠付的董事、監事、經理及高級經營管理人員的薪酬債權能否歸入此類債權而劣后消償？對此，各國法普遍確認該債權不同於普通的職工工資債權，不能享受工資債權的優先受償地位。但徑直將其歸為劣后債權則不利於董事等經營管理積極性的發揮，故一般不將其歸為劣后債權，而是將其在普通債權或在職工工資債權中進行特殊對待。我國現行破產法採納了后一種做法，在其第一百一十三條中規定，將董事、監事和經理等高級管理人員的工資作為企業職工工資，但其工資的數額應按照企業職工平均工資計算，有其合理性。

我國的劣后債權應當包括以下幾方面：

1．債權人參加破產程序所支付的費用

這已為現行法所明定，德、日等國也有相同規定。其費用主要包括各個債權人為參力口破產程序所支出的申報債權的費用、閱覽、複製文件的費用、郵電送達通知的費用以及為出席債權人會議所需的交通費、住宿費等。但是破產債權人向法院申請破產所預交的訴訟費用、為確保破產的財產安全由債權人暫付的費用、破產管理人所支付的必要費用以及債權人會議所決議的各種費用開支等，均屬財團費用和破產費用，應從破產財產中優先撥付。

2．破產宣告后的利息

利息是使用本金的代價，因時間的經過而發生。其在破產宣告后才發生的利息，既然不是破產宣告前成立的債權，自然不得成為破產債權。但是別除權人或財團債權人對於破產宣告后的利息，則應予受償。依台灣法規定，別除權人應先以擔保物充抵破產宣告時的利息，次充本金，若有剩餘則再清償破產宣告后的利息。英國法則規定，凡破產宣告后的利息。無論是源諸普通債權抑或由擔保債權所生，均次於普通債權平等受償。

3．破產宣告后因合同不履行所產生的違約金

在破產宣告前，債權人因不履行合同所產生的損害賠償金及違約金，均構成破產債權。但在破產宣告後由此而生的損害賠償金及違約金能否成為破產債權，各國則有不同的規定。德、日法規定，破產宣告后的損害賠償金與違約金均不得成為破產債權，而屬於除斥債權或劣后債權的範疇。我國法則採取將損害賠償金和違約金相區別的做法，規定損害賠償金為破產債權，但對違約金則未作規定。理論上認為，違約金與損害賠償金具有性質的不同：前者具有懲罰性，後者則屬補償牲。破產宣告是清算組單方面解釋合同的法定理由，故爾違約金如同罰款等一樣，不宜成為破產債權取得分配。但是，合同所約定的違約金若以賠償損害為限，則應當作為破產債權。

4．自然債權

廣義的自然債權所涵蓋的範圍比較寬泛，但匱缺強制執行力是其共通之處。在破產清算組不提出異議的前提下，將這些債權納於劣后債權受償，是合乎情理的。

5．未按法定期間申報的債權

依法申報是任何債權得以成為破產債權的程序要件之一，缺少此一要件，破產債權則均不能構成。《企業破產法(試行))第9條第2款規定：“逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。”這裡所謂“視為”，是一種當事人不得舉反證推翻的法律擬制。但債權人仍應具有次於普通債權受償的權利。

6．尚未執行的滯納金、罰款、罰金和沒收財產

無論是滯納金、罰款還是罰金和沒收財產，都是國家機關基於公法上的原因，對於破產人所課處的財產罰。前二者屬行政處罰範疇，后二者則具有刑事處罰性質。它們都是為了通過對破產人的財產的執行，達到處罰破產人的直接目的。破產宣告后，破產人對其財產已喪失管理處分的權利。若繼續實施上述財產罰，則不僅達不到懲罰破產人的目的，而且在客觀上也有將此種財產罰轉嫁於破產債權人，由無辜的破產債權人蒙受其害之嫌。

7．破產人配偶的債權及其利息

此為英國法所規定，僅存在於自然人的破產程序中。