設立中公司

公司作為一種內有治理機構（Governance Structure），外以獨立法律身份與各種主體發生法律關係的團體機構，其設立過程就如組建一個和諧運行的肌體，是一個漸次發展的過程。按照大陸法系學者的觀點，公司的實體於成立前已在其內部和外界均發生各種法律關係，這就是設立中公司。

在現代公司法對公司的設立采嚴格準則主義的大背景之下，各國的《公司法》幾乎都對於公司的成立條件做出了詳盡而嚴格的規定，我國也不例外，尤其是募集設立的股份有限公司，其設立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設置機關直至設立登記的許多步驟，一般會持續數月，在此過程中，該設立中的公司會為其成立而為各種設立行為，如簽訂發起人協議、制定公司章程、繳款認股、召開創立大會、租賃廠房、雇傭職員等。我國的《公司法》僅對於運營中公司的各種活動做出規範，對設立中的公司規定匱乏，內容也比較簡略，因此使得設立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說屬於立法上的疏漏。按照現行的公司立法，由此發生的法律行為效力不明確，承擔法律責任的主體如何確定也不夠清晰，這些問題均亟待立法做出明確規定，以充分保護合同相對人的利益，維護社會經濟秩序的穩定，為建立和諧發展的社會提供良好的法律土壤。

由於以前總是存在著一種重視立法原則而輕視立法技術的錯誤觀點，導致學界對設立中公司的研究較為薄弱。隨著日前公司法修改的進程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強了對於設立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關於審理公司糾紛案件若干問題的規定（徵求意見稿）》（下文簡稱《（徵求意見稿）》），對於設立中公司法律糾紛的審理做出了相應的規定，不能不謂有積極的現實意義：一方面為司法機關審理相關案件提供了法律上可供參考的依據，另一方面由於其是徵求意見稿，還需要完善和細化，也為學者們提供了各抒己見的機會。

設立中公司是伴隨著現代公司設立程序日益複雜、設立行為更具有獨立性而出現的一個新概念。大陸法系學者通常認為設立中的公司是自開始制定章程時起，至公司設立登記完成之前的公司雛形。這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關，所以大陸法系的學者通常會將著眼點放在設立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加註重法律實踐問題的解決，關注公司設立之前的交易行為。其實不管是從主體資格來探討，還是從交易行為來研究，都只是切入點的不同而已，我們從後文的分析中可以發現，設立中公司的交易行為的責任之所以在各種場合會有不同的承擔機制，正是由於設立中的公司作為一種特殊的法律主體，權利能力和責任能力並不完備所引起的。

我國公司法雖無明文規定，但是有關行政法規及規章的規定是承認設立中公司的。設立中公司的存在是客觀事實在法學界也已獲普遍承認，但是如何對其進行界定，學者們觀點不一。從其外觀上分析，可以總結出如下特點：

1、設立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立並取得法人資格。公司設立的實質就是使一個尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件並取得民事（或商事）主體資格。“在這個意義上，公司成立是公司設立活動結束的標誌”，也是其目的所在。設立中公司的各項活動，從訂立公司章程到出資或者認繳股份，從設置公司組織機構到申請開業登記，都是圍繞著獲得獨立的市場法人資格之目的而開展的。

2、公司設立的主體是發起人以及其它相關人員。發起人（Promoter）是公司設立行為主要的具體實施者，是設立中公司的執行機關，對公司設立的法律後果承擔法律責任。另外，公司的董事、監事根據公司法的規定也負責實施一定的設立行為，承擔相應的法律責任。

3、存續的時間問題。各國立法和判例一般認為設立中公司成立於公司章程的訂立，終止於公司登記的成立或不成立。按照美國特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條“公司存在的開始”規定：“依照第103條之規定進行簽署及確認的一份公司章程在州務卿辦事處註冊申報后，簽署該公司章程的一個或多個發起人的繼任者和受讓人從註冊申報之日期起，組成一個以公司章程指定名稱存在的公司法人”。在美國的《商業公司法（修訂版示範文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規定。可見美國公司立法是以將申報註冊材料交至州務卿處視為公司存在的標誌。

我國則一般是以公司名稱的預先核准登記作為公司設立的起點，這既是和美國的州務卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續起點的制度應該具備的基本素質是，將公司的發起設立行為進行公示，讓交易第三方得知，以維護交易的安全。

4、其法律性質為特殊的非法人組織。設立中公司已經具備公司的基本形態（即人員、資金以及組織機構），是公司獲得法律人格的預備狀態，但是從法律角度來講，未獲登記和法人營業執照，不完全具備企業法人的成立要件。

對於設立中公司法律性質的界定，關係到對責任承擔模式的不同構建，是其前提問題，只有做出明確的界定，才能順利地推進後續的研究。

關於設立中公司的法律性質，即其能否在法律上作為一個獨立的民事主體並享有特定的權利並且承擔特定的義務，公司法理論至今沒有一個統一而明確的認識。學者在理論認識上各不相同，主要有以下四種觀點：

1、合夥說。此說認為，公司設立發起人在公司成立前為合伙人，發起人所形成的團體為合夥，“若公司未經核准登記，即不能認為其有獨立人格”，而由發起人對該團體的債務負無限連帶責任。

2、無權利能力之社團說。此說為傳統大陸法理論，也是我國台灣學者的代表觀點，並為大陸大多數學者所接受。此說以同一體說為基礎。公司作為營利的社團法人，享有獨立人格，而設立中公司為將成立之公司的前身和基礎，則其應具有社團屬性，但尚未取得法人資格，不具有權利能力，所以屬於無權利能力的社團。

3、非法人團體說。這是英美法國家一些學者的觀點，認為設立中公司是一種非法人團體，是為了某種合法目的而聯合為一體的，非按法人的立法規則設立的人之集合體，可以享有一定的權利和承擔義務，其財產受法律保護。我國學者江平、孔祥俊等亦持以上觀點。

4、具有自身特性的非法人團體說。此說認為，設立中公司是一種具有自身特性的非法人團體。在設立公司的活動中具有相對獨立性，具有有限的法律人格。該學說以民事能力理論為基礎，認為設立中公司作為公司的雛形，在接受了股東出資之後已經有相應的財產承擔責任；建立了相應的組織機構之後，已經具有了行為能力和意思能力，能夠以團體的意思去從事一定行為。但從法律形式上看，由於其未履行登記，未獲法律人格。

設立中公司是非法人組織。我國《公司登記管理條例》第三條第一款規定“公司經登記機關依法核准登記，領取，方取得企業法人資格。”故在登記完成之前，它尚未取得獨立的法人資格，僅僅是非法人組織。

至於設立中公司的民事權利問題，需要明確法律是否賦予團體以民事權利能力，並不僅僅是基於一般的法理精神和原則，而是要充分考慮其是否具有民事行為能力和民事責任能力。設立中公司的團體性特徵使得其具備了一定程度的意思能力，從而奠定了其行為能力的主觀基礎；從客觀方面來看，設立中的公司因發起人的出資或認繳股份而形成了一定的財產基礎，故設立中的公司兼具一定的意思能力和責任能力，法律賦予其權利能力在邏輯上是成立的。這也是前述第一種和第二種學說不符合學理之處。

第三種和第四種學說都承認設立中公司的某種法律地位，兩者區別在於是否認為設立中公司的構成要件有不同於一般非法人組織構成要件的特殊性。統觀之，具有自身特性的非法人團體說更能把握設立中公司的性質，而且符合公司法立法發展的潮流。

從各國判例學說的發展趨勢不難發現，各國從交易的穩定性和法律的經濟性出發，已越來越傾向於承認設立中的公司具有與設立行為相關的有限的權利能力。對於“與設立行為有關”，可界定為僅僅以完成設立行為並最終獲得法律人格為必要，而超出此範圍的行為，則不屬於與設立有關的行為。為維護交易安全，各國立法對設立中公司的意思能力、行為能力和責任能力均有嚴格的限制。

我國《公司法》雖然未對設立中公司的具體行為能力做出較為詳細的規定，但根據我國現行法規定，設立中公司為進行籌備活動可以到銀行開立賬戶、刻制公章、刊登廣告、簽訂合同。與此相對應，在這過程當中發生合同上糾紛或者侵權糾紛時，可將設立中公司的訴訟地位與我國民事訴訟法第一百零八條的“其他組織”對應起來，使得該理論與法律實踐能夠較好的銜接。如果把設立中公司視為無權利能力之團體，則設立中公司的行為完全被肢解成發起人的個人行為，這不僅是對設立中公司行為的錯誤認知，而且將導致對該問題的分析陷入支離破碎的境地，並且在司法實踐上也極易造成混亂和麻煩。

公司的設立，是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。對設立中公司的研究之所以往往會落腳到“行為”這個關鍵詞上，因為這正是設立中公司這一法律制度的核心，主體權利能力之爭是“行為”效力的前提，責任的歸屬是“行為”的後續問題。而這種研究方式的起點就是對於設立中公司具有一定的民事權利能力的認同。

同公司成立后的正常運營狀態相比，公司的設立過程是公司的非常狀態，發起人在公司設立中的發起行為和交易行為是在與債權人、認股人之間展開的，行為的後果則會涉及成立后的公司、債權人及發起人之間的風險和利益分配。對於這些行為的分類標準直接反映了分析的思路，並且也將直接影響所獲得結論的體系性和完整性。

按照設立中公司行為的目的和法律主體的不同，將設立中公司行為分為發起行為和設立中公司的交易行為。發起人為促使公司成立，必然要進行必要的創設活動，這些活動稱為發起行為，而發起人以公司的名義與他人進行交易的行為則稱為設立中的交易行為。這樣區分的好處在於：一、按其性質判斷，可以擺脫以往學者常常籠統的以“合同訂立的時間”以及“合同訂立人的名義”等泛化的區分標準，使得對於設立中公司行為的把握更加準確，有助於層層深入推進對於設立中公司的研究。二、按照這種劃分創立的責任承擔模型比較全面，基本可以涵蓋公司設立時各種行為的歸屬問題（需要說明的是，對於公司設立瑕疵所導致的法律責任並不屬於本文中設立中公司行為的後果，因此在建立模型時基本不考慮公司設立無效引發的發起人賠償責任）。三、易於從行為外觀上判斷，以便將行為的責任承擔順利歸入其所屬的模型之中，達到建立模型所帶來的效率優化。

（一）發起行為

發起行為是指發起人按照法律規定的條件和程序而採取的完成組建公司的行為，其核心在於這些行為是以設立公司為目的的。有學者稱之為前公司行為，認為它是公司運營行為的準備行為，對成立后的正常營運行為有舉足輕重的意義.

有學者將設立公司的固有行為稱之為發起行為，也即發起人的設立許可權，縱觀各國公司立法，大概包括（但不限於）：訂立發起人協議、訂立公司章程、選舉董事會和監事會、申請設立登記、募集股份、出資、認股、繳納認股款、召開公司創立會議和申請成立登記。就其性質而論，申請設立登記、申請發行股票、申請成立登記等因涉及行政主體而屬於行政行為，其餘部分為民事法律行為。發起行為的特徵在於：限於發起人與設立登記機關之間，發起人與認股人之間以設立公司為目的而發生的法律關係，一般不包括與第三人之間的交易行為。

（二）設立中公司的交易行為

在商法中，交易是指商主體以營利為目的的商事行為，是一種動態的流轉活動，大多表現為訂立商事契約，履行相關商法上義務的過程。設立中公司的交易行為與發起行為最大的不同在於：發起行為完全是按照法律規定履行公司設立的程序，而交易行為則都是與其它商事主體進行的，並且是以“謀取超出資本的利益”為目的.

1、概述

從某種意義上講，各國公司設立中交易行為制度主要著眼於經濟和社會效果，而把法律因素放在次要地位，因為按照傳統民法法律行為規則，民事法律行為主體是不能以一個尚未獲得完備資格的法律主體的名義訂立合同，而由此導致的是自始的絕對的無效合同，也不存在通過對合同的更新或承擔而使之有效的途徑。所以如果單純從學理上講，公司成立前的交易行為既不能放在無權代理的制度下，也不能作為利益第三人的合同考慮，幾乎處在一種“法律真空”的狀態。

而公司法理論之所以對公司成立前的交易行為提出與合同法不同的觀點，有條件的承認公司成立前非必要交易行為的存在，原因在於考慮到發起人與公司的特殊關係，以及公司成立前交易行為的特點，目的在於使公司通過對發起人在公司成立前交易的接收，達到節省交易成本的目的，並且也符合發起人交易時的初衷。因此單純從合同法角度尋求對公司成立前交易的解決途徑是行不通的，應該跳出民法的嚴格規則，從商事法的視角來尋求解決。

2、分類

設立中公司的交易行為是指在公司具有獨立的法人資格之前，發起人以其公司的名義與其他經濟主體所為的合同行為，依其行為的目的和特徵，大體上可以分為兩類：其一是屬於設立行為範疇的設立附屬行為和開業準備行為，即公司設立中的必要交易行為；其二是與未來公司業務有關的公司成立前的交易行為，即公司發起行為以外的非必要交易行為。前者因其為公司設立所必要，因而存在歸屬於成立后的公司的基礎，而後者並非公司設立所必要，原則上並不當然具有約束公司的效力。兩種行為的性質不同，法律後果也不同。

（1）必要交易行為

①設立附屬行為

公司設立的附屬行為是指因公司發起行為附帶產生，且亦屬於設立公司所必要的行為。主要包括公司設立中為完成設立過程中的法律事務，聘用律師事務所出具法律意見書、聘用會計師事務所出具驗資報告；公司設立時為發行股票而與證券公司訂立的包銷代銷協議、與股款代收銀行簽訂代收協議、製作募股廣告等法律行為。與設立固有行為（即發起行為）相比較而言，設立附屬行為超出了前者的主體範圍，表現為與發起人、認股人之外的第三方的民商事合同行為，並且在公司成立前，合同已履行完畢，因此，對成立后公司而言，該設立行為大多以公司設立費用的形式存在。

②開業準備行為

外國的公司立法一般規定公司設立必要行為以完成公司的設立為直接目的，但是我國公司法在此基礎上還特別規定了公司設立除了要有法定的註冊資本以外，還必須有“必要的經營場所和條件”，目的是使公司成立后處於能夠營業的狀態，因此為使公司具備公司法所規定的成立要件公司在設立過程中與第三方訂立合同獲取必要的生產經營條件。所以從這個角度看來，設立中公司的行為如果僅僅像國外立法那樣限於以公司設立為直接目的顯然是不夠的，為創造公司法所規定的公司設立必要條件而進行的法律上和經濟上所必要的交易行為也應包括在內，學者稱之為開業準備行為。在我國，一般包括：（1）為設立公司需要的經營場所而簽訂建設工程承包合同建造房屋（2）簽訂租賃合同而租賃房屋（3）為徵用土地以取得土地使用權（4）接受股東投資及註冊資本的投入和驗資而開立賬戶、委託驗資（5）與工作人員訂立雇傭合同等等，以上行為又稱公司設立中的開業準備行為，也是設立中公司交易行為的主要部分。

（2）非必要交易行為

除必要交易行為以外，發起人還可能為公司設立行為以外的交易行為，通常是指發起人為保有商業機會而以設立中公司的名義與第三人進行商業買賣的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通常不是或不僅是以公司的成立為目的而進行的。這種行為的法律效力又該如何界定？

我國的公司法沒有明確的相關規定，《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條第二款規定：“自本條例實施之日起設立公司，未經公司登記機關核准登記的，不得以公司名義從事經營活動。”由此可見目前我國法律是不允許或者說不贊成一個未取得獨立法律地位的主體從事僅當其獲得相應資質后才能作為的行為。

但是，由於我國公司的設立採取準則主義和行政審批主義相結合，公司從發起人簽訂發起協議到其取得《企業法人營業執照》正式獲得從事營業行為的資格，往往需要經過一段時間，在這期間，公司尤其是有限責任公司和發起設立的股份有限公司往往已經實際上具備了其成立所需要的發起人、章程、資本三大要件，已經是公司的雛形。如果此時出現適宜的交易機會，在商業行情瞬息萬變的經濟社會，一個合適的營利機會不應為一個理性的商事主體所錯過。並且如果交易相對人基於對該設立中公司的實力和發展前景的考慮，願意與其為交易行為，該交易就是符合商事法的營利原則以及交易迅捷原則的。如果法律規定一律不允許設立中公司從事交易行為，所簽訂的合同無效，會使得設立中的公司喪失許多相關交易機會，進而經濟利益受到損害。

商事交易之目標在於充分利用現有資源以追求最大經濟效益，各國立法都將交易簡便、迅捷作為商事立法的一個重要原則。而且，商法還以鼓勵交易為基本原則之一，目的在於通過最大化的優化和利用資源，最大可能的促成社會經濟的交往，對於有失誤或者瑕疵的交易，最大可能的為當事人提供補救的機會，對於發起人為了保有交易機會而為的為了設立公司以外的交易行為，立法不應該持禁止的態度，這樣才能給設立中的公司提供更有利的發展環境，促進經濟的發展，這是世界各個商事立法比較成熟的國家的普遍做法。