最終解釋權

所謂立法規制，是指國家通過立法將某些格式條款，如“最終解釋權”條款，作為不平等格式條款明確寫進法律，當合同中出現此類條款時，宣告無效。

立法規制中，以實體法規制格式條款是最有效的方法，也是行政規制和司法規制的基礎。國內外格式條款立法體例，不外乎兩種形式：“其一是規制格式條款的有關規定散見於各單行法中，並由一部位階較高的法律如民法予以統攝。其二是在有位階較高的法律對格式條款作出抽象規定之外，又制定出對格式條款予以專門規範的法規。”中國應兼采這兩種立法體例，一是在民事基本法中制定有關格式條款的一般性、原則性規定；二是在基本法之外製定格式條款單行法，對格式條款作出詳細、具體的規定。

中國規制格式條款的主要法律依據是《合同法》的第39條到41條以及散見於《消費者權益保護法》、《保險法》、《海商法》中的一些條款。同時，在上海、甘肅等地已相繼出台《上海市合同格式條款監督條例》、《甘肅省合同格式條款管理辦法》等地方性法規.。

中國法律對於格式條款的規定存在著嚴重的缺陷。從立法形式上來看，中國法律對格式條款的規定散見於多項法律之中，過於簡單化和概括化，沒有共通性的指導原則，很難形成一個有效保護消費者利益的法制體系，一旦發生法律糾紛，很難做到有法可依。從立法內容來看，法律對格式條款的有關規定內容簡單抽象、可操作性不強，不利於運用法律的槓桿來規制格式條款，維護公平正義以及保護消費者權益。例如，存在對格式條款的訂立程序未予規範；對提供格式條款方不履行法定義務或者當格式條款無效時的處理未予規定；對不平等格式條款的具體情形未涉及等情況。正是由於存在上述不足，目前中國法律對格式條款的規範已不能適應日益紛雜的社會經濟活動，也難以在行政、司法活動中體現公平與正義的法律價值。

針對目前中國的立法現狀，建議對《合同法》中關於格式合同規制的條文作出司法解釋，其中應當包括對不平等格式條款如何確定，免除或限制責任條款的認定以及合理提請注意的方式等問題的解釋。並在條件成熟時進行專門立法，通過專門的法律對格式條款進行全盤規制並為行政規制及司法規制奠定基礎。該專門法律需以加大對處於弱勢的一方當事人的保護力度，維護合同雙方當事人權利義務的對等作為立法宗旨。該專門法律應對格式條款及不平等格式條款的定義、格式條款的解釋原則和方法、格式條款行政審查和司法審查的內容和程序、不平等格式條款的認定和處理等方面作出詳細、具體的規定。這一做法不但是近年來多數國家的通行作法，同時也為實踐證明是較為完備的作法，已成為當前各國共同的趨勢。

根據本文對“最終解釋權”條款的分析，建議在格式條款單行法中將其明確規定為不平等格式條款不具備法律效力，並由其提供者承擔相應的法律責任。這一做法，一方面能讓商家從法律上直接認識到“最終解釋權”條款的制定將最終被否定，從而減少這類條款的使用；另一方面能使消費者更清楚的了解“最終解釋權”條款是侵害其合法權益的，也能預知自己進行訴訟的結果，從而提高消費者尋求司法救濟的積極性。

所謂社會規制，是指由行業協會或消費者協會等社會團體與相關企業協商確定格式條款的使用、受理投訴、調解糾紛，向有關機關提出管理乃至取締特定格式條款合理化建議，對特定格式條款以自己的名義向法院提起訴訟等。

行業協會規制

由各行業協會對格式條款進行審查和監督的做法在英美法系國家比較盛行，並且達到了良好的效果。但是，由於中國市場經濟的現實發展程度相對較低，各行業對誠信這一市場活動最高道德準則的理解和執行還很不到位，致使中國建立的一些行業協會尚不健全，不可能超然於本行業的經濟利益而為消費者主持公道。因此，用此種方法規制格式條款在中國目前尚有困難。具體來講，主要存在這樣一些顧慮：“第一，行業協會是否有能力承擔對格式條款的審查和監督責任頗成問題；第二，行業協會是否能站在消費者立場與企業對立存在疑問；第三，行業協會是否會為了企業利益使利用格式條款避法的行為更加惡化。”

中國各行業對誠信原則的理解和執行不到位，主要表現在制定格式條款的單方意志性較強。這一點從商家堅持於商品促銷廣告中使用“最終解釋權”條款就可以看出。而要改變這一局面，首先要使商家認識到：通過“最終解釋權”條款，確實有可能獲得短期利益，在與消費者的關係中暫時處於強勢地位，但付出的是信譽的流失，從長遠來看其實並不合算。更進一步，要使商家意識到：保護消費者權益，實際上也是保護商家的合法權益；誠信才是根本的經營之道。相信在誠信基礎上，建立起健全的、在一定程度上能夠超然於本行業經濟利益之上、能夠主持公道的行業協會，對格式條款的規制必將起到重要作用。

消費者協會規制

消費者協會是一個代表消費者群體利益的中介組織，《消費者權益保護法》給它的定位是：依法成立的對商品和服務進行社會監督的保護消費者合法權益的社會團體。該法第32條賦予消費者協會“受理消費者的投訴”等七大職能，卻沒有對其職能的履行方式作出規定。這使得消費者協會一直處於沒有行政職權，也沒有訴訟主體資格的尷尬境地，在為消費者維權過程中，常常有心無力。

消費者協會在面對侵害消費者權益的行為時，既不能採取行政措施，也不能直接狀告商家，而只能採取調查、調解、為消費者提供法律援助、對侵權行為進行曝光等方式協助解決，而這些方式都存在著不可避免的弱點。以調解和“曝光”為例：由於商家的優勢地位，及消費者往往耗不起調解的麻煩，往往只能接受商家並不合理的解決條件；各地方消協並非都具備足夠的法律素質與專業技術知識，其不正當的“曝光”行為，可能引發侵犯商家權利糾紛，而一旦消協因此而承擔了敗訴責任，將產生巨大的不利的社會效果。

除了以上消費者協會本身的問題，中國對格式條款的規制還存在以下現狀：首先，當前許多不平等格式條款涉及的消費者眾多，對於單個消費者來說受損利益微小，許多消費者不願花費時間和精力進行訴訟。其次，許多格式條款的不公平性不明顯，普通消費者經常自身合法權益受損而不自知，更談不上有針對性地提起訴訟。再次，相對處於劣勢的消費者在證據採集與運用上明顯不能與勢力強大的商家對抗。

規制格式條款的作用

因此，為在中國充分發揮消費者協會規制格式條款的作用，建議對嚴重侵害消費者利益的格式條款，消費者協會有權要求格式條款提供方予以糾正，可向所在地工商行政管理機關提出申請，建議變更該條款或認定該條款無效。同時，建議賦予消費者協會以訴權，對相關企業或工商行政管理機關的處理結果不服的，有權以自己的名義向人民法院起訴，請求法院判決宣告某個行業、企業所使用的某個格式條款無效。

所謂行政規制，是指由行政監管機關對格式條款進行管理，不同行業的格式條款均要接受行政管理部門的審核、監督、修改或撤銷。

行政規制是對格式條款最早的規制方法，也是各國現行的普遍做法。在中國規範市場經濟秩序，維護公平的市場環境，是國家行政機關的主要職能，可見對格式條款進行規制是行政機關不可推卸的責任。

對格式條款的行政規制可分為事先審查和事後監督。事先審查是由有關行政監管機關對格式條款的內容在其公開使用前進行審核，將不公平條款遏制於初始。事後監督是由有關行政機關對正在使用的格式條款進行審查，對認為不公平的條款發布禁止使用的禁令。無論事前審查還是事後監督都存在缺陷，要使得國家對格式條款的行政規制更合理、有效，應當兼采事前審查和事後監督。

目前，中國的格式條款基本上是由其主管部門負責批准或制定即中國對格式條款的行政規制以事先審查為主。而行業或部門保護主義的存在，使得行政機關對格式條款進行事先審查的效果不佳。因此，建議在整頓行政機關事前審查的同時加強其事後監督。各級工商行政管理部門是格式條款的主要監督管理機關，建議使其有權對使用中的格式條款的公平性隨時進行監督檢查，對不平等的格式條款，使其有權責令合同的提供者予以糾正，並視其情節給予一定的行政處罰。

作為不平等格式條款之一的“最終解釋權”條款，不僅損害廣大消費者的權益，也是對社會公平的踐踏和對市場經濟秩序的破壞，建議行政監督機關主動對這一商家廣泛使用、消費者不斷反映、消費者協會多次點評的“最終解釋權”條款採取針對性措施。

消費領域中存在著大量侵害消費者合法權益的不平等的格式條款，一些商家頻繁利用這類格式條款，逃避法定義務、減免法律責任，引起消費者的強烈不滿。其中越來越引人關注的，當屬“最終解釋權”條款，即商品促銷廣告中最流行的用語。

“所謂格式條款，是指為了重複使用而預先擬訂，並在訂立合同時未與對方協商的條款，又稱標準合同、標註條款、格式合同等。”典型的格式條款主要存在於郵電、鐵路等壟斷性行業，在不存在壟斷性的行業，如商品零售業，為了簡化交易，節約時間，某些情況下也會使用格式條款。

商品促銷廣告的內容是商家預先擬定、由其單方提供、未經與消費者協商、不允許消費者予以修改或補充並且將反覆適用於不特定公眾的，具有格式條款的一些主要特點，一般被認定為格式條款。因此，商家在其商品促銷廣告中聲明保留“最終解釋權”的條款就屬於格式條款。

大多數商家在商品促銷合同中用格式條款形式保留“最終解釋權”，意圖在於使“最終解釋權”被賦予某種事先約定的契約效力，從而在與消費者發生合同爭議時，減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的法律責任。

侵犯合法權益

“最終解釋權”條款給了商家一個無限大推卸責任的空間，深入究之，商家這一行為著實侵害了消費者的諸多合法權益。

中國《消費者權益保護法》第7條到第15條，規定了消費者的九項權利，概括起來包括：人體健康和人身安全不受損害的權利；知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利；自主選擇商品或者接受服務的權利；公平交易的權利；獲得補償、賠償的權利；依法成立維護自身合法利益的社會團體的權利；接受有關消費和消費者權益保護方面知識的權利；人格尊嚴、民俗習慣得到尊重的權利；對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。正是基於這些權利，在法律的保護下，消費者有權作出一定的行為或者要求他人作出一定行為以實現其權利。

商家在商品促銷廣告中提出種種誘人的、似是而非的優惠條件，待沖著優惠條件去購物的消費者跌入消費陷阱后，仗著隱匿其中的“最終解釋權”條款免除其法律責任的行徑，無疑侵犯了消費者知悉真情的權利、公平交易的權利、獲得賠償的權利和對商品和服務進行監督的權利。

“最終解釋權”條款按照《合同法》相關規定屬於格式合同條款。為了防止對格式條款的濫用，《合同法》第40條明確規定，格式合同中，提供格式條款方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，2006年7月13日商務部第7次部務會議審議通過的《零售商促銷管理辦法》第六條規定：“零售商促銷活動的廣告和其他宣傳，其內容應當真實、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起誤解的語言、文字、圖片或影像。不得以保留最終解釋權為由，損害消費者的合法權益”。

性質歸屬

商家以格式條款形式設立“最終解釋權”是否合法、有效，這涉及到《合同法》的相關內容。格式條款在訂立的時候如果未與對方進行必要的協商，從而使制定者為了自身的利益，在制定條款時盡量使自己的權利較多、責任更少，很容易造成對相對方利益的侵害。為了防止格式條款的濫用及當事人之間權利義務的不平等，《合同法》對格式條款的使用進行了法律限制。

規定了格式條款的使用義務

按照《合同法》第39條的規定：“採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”這一規定要求提供格式條款的一方遵循公平原則，對使用格式條款的當事人應當盡到合理的提請注意和說明義務。

公平原則是合同當事人所必須遵循的基本原則。所謂公平原則，是指在合同的訂立和履行過程中，要以公平觀念來調整合同當事人之間的權利義務關係。公平觀念表現為“於利益不自取過多而與人過少，於損害亦不自取過少而與人太多” ，是指以利益是否均衡作為價值判斷標準來確定當事人之間的利益關係，追求公正與合理的目標。在合同法中，公平原則要求當事人之間公正合理地確立相應的權利和義務，從而排斥制定格式合同一方憑藉其優勢對另一方當事人合法權益的侵害，而要求格式條款提供方對其相對人盡到合理的提請注意和說明義務就是遵循公平原則的表現。

說明義務很容易理解，那怎樣才算盡到了提請注意義務？首先，格式條款本身所使用的語言必須清楚、明白。其次，應當採取合理的方式提請注意，例如進行有針對性的個別提醒。再次，提請注意必須達到相當程度，即足以使相對人注意到有免除或減輕商家責任的條款存在。最後，提請注意義務的履行必須是在合同訂立完成之前，因為只有在合同訂立之前提示，消費者才能夠對是否訂立合同作出真實的意思表示。

商品促銷廣告多言語含糊，商家事先於廣告隱蔽位置聲明自己享有“最終解釋權”，欲在消費者消費之後做出“最終解釋”的行為，明顯沒有盡到提請注意的義務，違背了公平原則，違反了合同法第39條的規定。

規定了格式條款的無效情形

商家的“最終解釋權”條款屬於其中“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”情形，嚴重違反了公平原則，《合同法》第40條對其加以明確規定並確認其無效。3、規定了對條款的理解發生爭議時的解釋原則　《合同法》第41條，在兼顧雙方利益的基礎上規定了對爭議格式條款的解釋原則：“對格式條款的理解發生爭議的。”“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋”相對於“通常理解”，是格式條款的特殊解釋原則，又稱為“疑義利益解釋規則”或“不利解釋規則”。此種解釋規則源於羅馬法“有疑義應為表意者不利益”的解釋原則，其後為各國法學界所接受，並為英美法和大陸法所採用。

根據以上規定，遇到格式條款爭議時，應先按照《合同法》第125條規定的合同解釋原則進行通常理解，如果仍有兩種以上解釋，就應當採用特殊解釋原則進行解釋。其理由非常簡單，格式條款是提供方單方面制定，發生分歧或者表意不清時，如果又採用有利於提供格式條款一方當事人的解釋，對於提供方在簽訂合同時就設下的合同陷阱則無法避免。因此解釋含義不清的條款應首先考慮保護附合方當事人的利益。

需要特別指出的是，關於格式條款特殊解釋規則的規定屬於強制性規定，不允許當事人以約定排除其適用，只要格式條款按照通常理解有兩種以上解釋的，無需任何前提條件，就應當作出不利於提供格式合同一方的解釋。而如果承認商家對其單方提供的合同條款享有有效“最終解釋權”，則意味著一旦當事人雙方對格式條款的理解發生爭議，應以商家單方的解釋為準，明顯違反這一強制性規定。

綜上所述，根據《合同法》的規定，商家在商品促銷廣告中所附的“最終解釋權”條款，顯然違背了公平原則，違反了合同法的強制性規定，是為無效條款。因此，商家的“最終解釋權”條款沒有法律依據，不具備任何法律效力，並不能免除其應當承擔的法律責任。

最終解釋權到底是不是一種權利，其性質該如何認定，可以從合同解釋理論以及中國合同法的相關規定這兩個角度加以分析。

從合同解釋理論上看，對合同的理解不等於對合同的解釋，更不等於對合同享有解釋權。

合同解釋是合同法中一個重要而又相當複雜的問題。合同的解釋是指根據有關的事實，按照一定的原則和方法，對合同的內容所作的說明。它有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋，是指所有的合同關係人基於不同的目的對合同所作的解釋，也就是筆者所界定的“對合同的理解”；較狹義的合同解釋，是指按照通常的理解對合同條款所作的解釋，也就是中國合同法第四十一條所規定的“解釋”的含義。當採用此種含義時，對於同一項合同條款可能有兩個以上解釋（因為對同一合同條款可能存在兩種以上的通常理解）；最狹義的合同解釋，是指在解決合同爭議過程中，法院對合同所作的解釋，也就是司法機關行使對合同的解釋權的結果。當採用此種含義時，對同一項合同條款的解釋只能是惟一的。把合同解釋限於最狹義範圍，是各國合同解釋立法的通例，也是學術理論界的傾向性主張。

由此可見，無論是消費者還是商場，他們所提供的“解釋”實質上只是當事人對合同的理解，而非具有法律效力的解釋。因為對合同享有解釋權，在合同法中領域是指在對合同的理解當事人產生分歧或者合同存在漏洞的場合，以法院認定的公平正義去解釋合同，填補漏洞。這樣既能在雙方當事人之間實現平均合同正義，又符合社會的公平正義；既能適用於雙方當事人本應約定而未約定的合同條款場合，又能適用於雙方當事人約定的合同條款違反強制性規範、社會公共利益、社會公德標準。本案中商場通過合同為自己設定的“最終解釋權”，在權利內容上相當於司法機關對合同的解釋權。根據合同解釋的原理，這項權利只能由司法機關依法享有，而不能由當事人約定產生。

由此可見，根據合同解釋的相關理論，商場不應享有對合同的最終解釋權。

從中國合同法規定上看，商場的“最終解釋權”條款違反了法律強制性規定，屬於無效條款。

首先，我們須對消費者與商場簽訂的合同的全部條款的性質進行分析。該合同由議定條款和格式條款兩部分構成。買賣照相器材這一部分的內容為議定條款，並且決定了該合同的性質為買賣合同；而商場的促銷活動這一部分內容為格式條款，附加於買賣合同之中，使該合同成為格式合同。

中國合同法第三十九條規定：“格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。”根據合同法理論，包含有格式條款的合同被稱為格式合同。格式合同又稱為標準合同、定式合同。典型的格式合同存在於郵電、鐵路、銀行、航空、城市用電、城市用水、醫院等壟斷性行業。在不存在壟斷性的行業，如商業零售業，為了簡化交易，節約時間，某些情況下也會使用格式條款，附加於議定合同之中，使得議定合同也具有了格式合同的性質。

無論是典型的格式合同，還是附有格式條款的合同，都存在因締約雙方經濟地位不平等而導致合同內容喪失公平性的可能，因為格式條款是由具有強勢地位的當事人單方擬定出來的。因此，如何在意思自治的體制下，維護合同正義，使經濟上的強者，不能憑藉合同自由之名，壓榨弱者，是現代法律所面臨的艱巨任務。各國法律對於是否承認訂入合同的格式條款的效力，一般從積極和消極兩個方面考察。就積極方面而言，要求格式條款的使用人必須合理地提請消費者對該格式條款加以注意；就消極方面而言，要求格式條款不能是不尋常條款或異常條款。

中國合同法對於格式條款的使用也有相應規定。合同法第三十九至四十一條規定了格式條款的概念、格式條款的訂立須遵循公平原則、提供格式條款一方負有合理提請對方注意的義務、無效格式條款的認定以及爭議格式條款的解釋原則。其中，對於本案的認定具有意義的是最後兩方面的規定。

根據中國合同法相關規定，具有下列情形的格式條款無效：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；

（4）損害社會公共利益；

（5）違反法律、行政法規的強制性規定；

（6）造成對方人身傷害的免責條款；

（7）因故意或者重大過失造成對方財產損失的；

（8）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的。我們之所以認定商場的“最終解釋權”條款為無效條款，是因為它違反了法律的強制性規定。具體來說，它違反了合同法第四十一條關於爭議格式條款的解釋原則的強制性規定。

中國合同法第四十一條明確規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。如果承認商場單方提供的規定由商場享有合同的最終解釋權的格式條款有效，則意味著一旦雙方對格式條款的理解發生爭議，應以商場單方的解釋為準。這明顯違反了合同法第四十一條的強制性規定，因此應認定該格式條款無效。

綜上，對於合同的條款，只有司法部門依法享有解釋的權利，其解釋具有法律效力，而當事人只能對合同作出自己的單方理解，其“解釋”不具有直接的法律效力。因此，從法律意義上而言，商場不享有對其促銷活動的最終解釋權。

國家工商行政管理總局發布的《合同違法行為監督處理辦法》，部分內容直指經營者利用“霸王條款”損害消費者合法權益問題，類似“本公司擁有最終解釋權”等不平等格式條款被列為違法條款。

根據這一辦法，經營者與消費者採用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中免除自己的下列責任：造成消費者人身傷害的責任；因故意或者重大過失造成消費者財產損失的責任等。

經營者與消費者採用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中加重消費者下列責任：違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額；承擔應當由格式條款提供方承擔的經營風險責任；其他依照法律法規不應由消費者承擔的責任。

經營者與消費者採用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利：依法變更或者解除合同的權利；請求支付違約金的權利；請求損害賠償的權利；解釋格式條款的權利；就格式條款爭議提起訴訟的權利；消費者依法應當享有的其他權利。

當事人違反上述規定，法律法規已有規定的，從其規定；法律法規沒有規定的，工商將視其情節輕重，分別給予警告，處以違法所得額3倍以下，但最高不超過3萬元的罰款，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款。