霸王條款

消費者通過打官司等方式反擊“霸王條款”的新聞屢屢見諸報端。參加兩會的代表、委員也多次“聲討”，但“霸王條款”至今仍在一些行業和領域盛行，甚至愈演愈烈。究其原因，除了一些商家無視法律和社會正義之外，新華社記者在對一些“霸王條款”的調查中發現，有的部門多次表示要加強對“霸王條款”的治理，但遲遲不見行動；也有個別部門採取漠視態度，得過且過；還有一些領域的“霸王條款”找不到責任部門，或部門之間相互推諉。可以說，政府職能部門監管不力是“霸王條款”長期橫行的根本原因。

“霸王條款”與我國日趨成熟的消費市場格格不入。事實上，“霸王條款”不僅損害消費者權益，也不利於商家自身的長遠發展。如果商家不是更多地考慮如何提高產品質量和服務水平，而是把精力放在如何保護商家，損害消費者利益上，這樣目光短淺的企業肯定走不了太遠。

要讓“霸王條款”在市場上消失，光靠消費者自身或是消費者協會的力量遠遠不夠。政府相關部門應當切實負起職責，以群眾利益為出發點，依據法律規範商家擬定的各種消費條款，對經批評教育仍不糾正的商家施以經濟、行政處罰，剷除“霸王條款”生存的土壤，讓消費者花錢花得揚眉吐氣。

早在19世紀格式合同就已經出現在西方的農業和手工業等領域。隨著社會經濟的發展，其運用範圍越來越廣泛。到了20世紀，格式合同已經是合同領域的一個普遍現象，並且深刻地影 響著我們的經濟生活。它以其交易的便利性和經濟性適應了現代社會商品經濟高度發達的要求；它廣泛作用於社會經濟生活的方方面面。霸王條款與格式合同是一對孿生兄弟，於是，隨著格式合同的出現，霸王條款也就當然地出現在我們的經濟生活中了。

有學者下了這樣的定義，所謂的霸王條款，主要是指一些經營者單方面制定的逃避法定義務，減免自身責任的不平等的格式合同。本人認為，霸王條款是指生產者或經營者在格式合同中規定的，違反公平，誠信等民法基本原則且損害格式合同相對人的條款。

“霸王條款”往往以格式合同、通知、聲明、店堂告示、行業管理等方式出現，具有五大共性：

一是減免責任，逃避經營者應盡的義務。

二是違反法律規定，任意擴大經營者許可權。

三是排除、剝奪消費者的權利。

四是權利義務不對等，任意加重消費者責任。

五是利用模糊條款掌控最終解釋權。

通知、聲明、告示、店堂告示、行業慣例等大量存在於消費領域，充斥我們的經濟生活。公用企業和依法具有獨佔地位的經營者（如銀行，保險，郵政，電信，水電氣等），沿襲舊體制下的規定 或僅從自身利益出發制定行業慣例，對消費者利益多方限制，嚴重侵犯消費者的權益，引起廣大消費者的不滿。霸王條款在這些領域裡蓬勃地存在著，但它的破壞性是眾人皆知的。消費者對它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干擾與破壞了正常的消費秩序，極大地損害了消費者的合法權益，甚至對國家在消費領域的管理活動造成了極大的阻礙與破壞，使法律對消費者的保護形同虛設。它的破壞性主要表現為：

一，經營者利用霸王條款限制，甚至剝奪消費者的合法權益的行使與取得。

二，經營者利用霸王條款逃避法律對生產者和經營者的嚴格消費責任。所以，基於霸王條款的破壞性，有學者如此斷言，“20世紀以來，格式條款（格式合同）的普遍使用威脅到契約正義性和交易安全”。

有學者認為，霸王條款之所以長期存在有兩個原因：

一、生產者和經營者處於壟斷地位，消費者別無選擇；

二、信息不對稱，消費者不知道可以選擇什麼。

認為要解決這一問題，關鍵是要打破壟斷，而要打破壟斷則必須引入競爭。只要有了充分競爭，消費者就可以對其產品和服務進行自由選擇。在這種情況下誰制定霸王條款，誰就會失去消費者。果真如此嗎？讓我們近距離地看看，到底是什麼催生了“霸王條款”？

一、機會主義者的“本性”是經濟根源 著名經濟學家斯密提出“人人為己”的基本假設，而耶魯大學的威廉森則在這基礎上進一步提出“人人不但自私，而且一有機會就不惜損人而利己”。威廉森把人的這種“本性”稱為機會主義。故從事交易的人，即經濟學家所稱的經濟人，則是機會主義者。並且經濟學家認為在經濟活動中，經濟人是完全理性的。也就是說他們在從事經濟活動的過程中是一定會進行成本—收益的分析。所謂的成本—收益分析是指，市場中的個人在經濟活動中既注重收益又關注成本，或是最大限度地取得收益，或是將所支付的成本降至最低。馬克思也說過，經濟是基礎，經濟決定一切，所以經濟利益也應該決定經濟人的經濟行為。由於市場經濟的存在，市場主體（主要是經營者和消費者）的法律地位是平等的，所以從理論上來說，市場主體之間的交易行為不會是不平等的。但由於經濟人（經營者）都是完全理性人，都是機會主義者，所以都會利用自己擁有的一切有利條件，儘可能地維護自己的利益，甚至不惜以各種手段損害經濟活動相對人的利益。於是，在通過格式合同進行交易的經濟活動中霸王條款就出現了。我們知道格式合同是“預先訂立，未與協商，且其內容是不容更改的”，我們也知道格式合同的制定者或是提供者是市場行為人，是機會主義者，在經濟行為中他總是追求自己交易效益的最大化。基於這一前提，他們在訂立格式合同時，不會不優先考慮自己的利益。在優先考慮自己利益的前提下，難免會損害到行為相對人。

二、基於壟斷形成的強勢地位是關鍵因素 企業的強勢地位主要是基於其壟斷而形成的，並且企業的這種強勢地位也主要是相對於消費者而言的。相對於強大的企業，消費者總是處於弱勢地位。格式合同的製作者或是提供者多是壟斷組織，而這些壟斷組織憑藉其強大的經濟實力和廣泛的社會影響造就了自己的強勢地位。這一強勢地位“使其與一般的消費者之間處於一種形式上平等而實質不平等的地位”。

（一）強勢地位使企業壟斷格式合同的制訂與提供成為必然 企業基於其壟斷地位和經濟實力形成了相對於消費者的強勢地位。在利益最大化的前提下，它們總是儘可能地簡化交易環節，降低交易成本；於是，企業就大量地使用格式合同。正是由於企業的強勢地位，才使它壟斷了格式合同的制訂與提供。不論是壟斷企業還是自由競爭企業，他們都可以憑藉自己在市場中的地位，制訂和提供格式合同。於是，基於他們機會主義者的“機會主義”本性，總難免在合同中訂入損人而利己的條款。對此，台灣民法學家王澤鑒先生有個精闢論述：“契約條款的定型化，可以促進企業的合理經營，降低成本，對於消費者亦屬有利。問題在於企業廠商經常會利用自己優越的經濟地位，訂立有利於自己，不利於消費者的條款”。

（二）企業壟斷格式合同的制訂與提供為訂入霸王條款提供必要條件 我們知道，格式合同是企業為了重複使用而預先制訂，在訂立時未與協商且不容更改的合同。它是生產者或經營者為了方便交易，降低成本而使用的一種合同形式。這決定了格式合同是生產者或經營者獨家制訂和提供的。於是它就完全可以依自己的意志，寫入他認為對自己有利的條款或內容。這其中，有真實披露產品或服務的信息，有隱瞞缺陷的信息，還可能有完全是虛假的信息。對於沒有真實反映產品或服務信息的內容在未來的交易中必然地會損害消費者的利益。但是，主動權在提供方，消費者對此即使有異議，他也只能是滿臉的無奈。所以說，格式合同制訂與提供的壟斷，完全排除了雙方達成合意的可能，因此成了霸王條款產生的必要條件。

（三）強勢地位造成信息不對稱，而信息不對稱為訂入霸王條款提供了可能 強勢地位的存在，造成經營者與消費者之間地位的懸殊，而這一懸殊，造成了信息的不對稱。通常情況下，生長者和經營者對自己提供的產品或服務具有的特點，優點和缺陷都是非常清楚的。他們在訂立合同條款時，總是有意地強化自己產品的優點和創新之處，同時也總是有意地迴避或隱瞞其產品或服務的不足之處。而對於消費者來說，他只能主要地通過格式合同了解產品和服務。當然還可能通過廣告等其他方式，但通過這些“其他方式”獲得的信息與合同所能提供的可以說是沒有什麼差別的；即使能獲得一些關於產品或服務缺陷的信息的話，那也是非常有限的。一句話，強勢地位使消費者不可能全面了解經營者提供的產品或服務的真實信息。在這種情況下，消費者很可能把假當真，把次當好，把劣當優。在這種情況下，消費者只能是“待宰的羔羊”，卻永遠也成不了“上帝”。

（四）強勢地位使消費者缺乏選擇性 也許有人會說，你的合同內容不公平，不誠信，我幹嗎還要與你交易？我們知道，在沒辦法知悉合同內容不公平，不誠信的情況下，消費者不會拒絕交易。但是即使在明知合同內容有失公平，有失誠信時，消費者在很多情況下也是不可能拒絕交易的。為什麼這樣說呢？首先，我們不能拒絕消費——我們需要衣食住行，我們需要撫養子女，贍養長輩，我們也需要參加社會活動，等等。哪一樣不需要藉助市場交易而得以實現呢？其次，市場不允許我們選擇——不管是在完全壟斷的市場中，還是在完全自由競爭的市場中，或是在壟斷與自由競爭混合的市場中，消費者通常是不可能選擇的，因為在格式合同下的交易，產品和服務通常具有獨佔性或乾脆就是同一行業使用的是相同或相類似的格式合同。王澤鑒先生對此問題的論述概括了我們消費者的無奈，他說，“或是由於某種企業具有獨佔性或是由於各企業使用類似的契約條款，消費者實際上並無選擇的餘地”。正是基於以上所論述的幾方面的原因，格式合同中霸王條款的存在，甚至在某一時期泛濫就成了必然邏輯。那麼，有沒有可能形成對霸王條款進行必要的規制呢？有哪些規制方式？效果如何？

既然霸王條款是生產者或是經營者以自己的獨立意志在格式合同中規定的，所以減少或是避免霸王條款的出現就轉為對格式合同制定者或提供者行為的規範和制約。故本文將旨在減少或是避免霸王條款的出現而對格式合同制定者或提供者行為的規範和制約界定為霸王條款的規制。至於規制方式，通常認為主要有：消費者自己的“反霸”能力、企業的行業自律、相關組織的監督以及法律規制，但效果各異。下面分述之：

一、消費者自己的“反霸”能力 與商家直接聯繫的是消費者自己。

如果消費者自己具有很強的免“霸”能力，就沒有霸王條款的存在了，也就沒有這麼多人深受其害了。可惜的是，絕大多數的消費者在“反霸”方面的能力都比較弱，甚至是相當得弱。究其原因，是消費者法律知識與維權意識不夠；這一點，在廣大農村更是十分地普遍。所以，為了切實地維護自己的權益，我們在接受格式合同之前，一定要諮詢專業法律人士，或是直接請個法律顧問。如果都沒條件的話，至少要自己去找些法律資料來翻翻吧，比如法制日報。這樣，多少可以在一定程度上提高格式合同提供著的機會成本。但在中國，只有極小一部分人具有這種能力。因此，單靠消費者自己“反霸”是根本解決不了問題的。

二、企業的行業自律 行業自律是指合同制訂方或同業工會對其使用的格式合同的自行檢查，以防止不當條款的使用。

甚至有人提出通過建立誠信體系，培養經營者的誠信意識來防止“霸王條款”的出現。這種想法是令人嚮往的，但現實嗎？我們要知道，人的本性是恆定的。不是有俗語說，“江山易改，本性難移”嗎？尤其是在經濟行為中，人的這種“趨利弊害”的本能，更是“難移”的，因為他總在追求利益的最大化。所以有人說“教育不是最好的辦法”。

三、相關組織的監督 主要是中國消費者協會。

它是維護消費者權益的組織，以為消費者服務為宗旨。它為消費者做了很多實在而具體的工作。它不時地披露生產者和經營者損害消費者權益的信息；也不時地披露壟斷企業格式合同中的霸王條款。這對於提高消費者維權能力，尤其是幫助他們認清霸王條款的不合法本質，提高他們的“反霸”能力，發揮了重要作用。同時也在一定程度上警示了違規商家。新華社杭州12月4日電，中消協4日聯合浙江省消費者協會，公開披露了人壽險格式合同中的四大“霸王條款”及其典型表述，並加以點評。但消協的這種披露只是一般監督，它沒有權力制止企業的這種行為，也不能以強制力對它進行處罰。

四、法律規制 所謂法律規制，簡言之，即通過法律手段對格式合同制定者和提供者的行為進行規範和制約，以避免霸王條款的涉入。

相對前面幾種方式而言，通過法律對霸王條款進行規制是可能的，也是最為有效的，原因有三：其一，法律的利導性。我們都知道，法律具有利導性，它通過規定人們的權利和義務來分配利益，影響人們的動機和行為。法律規定的權利以其特有的利益導向和激勵機製作用於人的行為，並且誘使利己動機轉化為合法行為併產生有利於社會的效果；而義務則以其特有的約束機制和強制機製作用於人的行為，使人們從有利於自身利益出發來選擇行為。由此，經營者可以知道哪些是可以做的；哪些是不能做的，否則它就得承擔由此引起的不利後果。其二，法律的國家強制性。法律不同於其他社會規範，它具有特殊的強制性，它是以國家強制力為後盾的，由國家強制力保證實施。也就是說，不管人們的主觀願望如何，人們都必須遵守法律，否則就會招致國家強制力的干涉，受到相應的法律制裁。其三，人的行為的理性性。人是理性的，他在採取某一行為之前總會考慮到自己行為的成本與收益。違反法律而遭制裁是其行為成本的重要組成部分。當這一成本足夠大時，他就會考慮不實施此行為，因為人具有“趨利弊害”的本能，他總會以法律為自己最低限度的行為準則。但是，如果作為其行為成本的法律制裁明顯小於其違法行為所可能獲取的利益，這時的法律就不會是他的最低限度的行為準則了——基於人所特有的“趨利弊害”的本能，他難免不“紅杏出牆”。所以，在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不誠信行為的時候，“霸王條款”就會悄然遠離我們消費者，契約正義與交易安全自然也會回歸我們的經濟生活。

我國合同法第三十九、四十和四十一條對格式合同的制定與提供做了原則性規定，其目的是：防止格式合同中“霸王條款”的涉入，以加強對處於劣勢地位的相對人的利益的保護，使合同雙方當事人的關係處於基本平衡的狀態，從而符合契約自由和公平合理的原則。但合同法的這一立法目的實現了嗎？沒有。我們可以看到，格式合同在顯示其巨大的生命力的同時也暴露了其讓人擔憂的缺陷——“霸王條款”橫行。原因在哪？——在我國現行合同法框架內，在可預期的範圍內，經營者在格式合同中訂入“霸王條款”的收益總會大於成本。用經濟學的觀點就是，經營者採取這一行為的機會成本很低，甚至是沒有，所以在“利益最大化”本性的驅使下，他沒有理由不把“霸王條款”寫入格式合同。因此，為了抑制或是防止它選擇這一行為，最好的辦法就是提高做出此行為選擇的機會成本。因為，根據經濟學原理，如果做某件事情的機會成本提高了，那他選擇做這件事情的可能性就會降低。只要把機會成本提得足夠高，就可以抑制或防止經營者在格式合同中訂入霸王條款。換句話說，就是要讓他們在寫入霸王條款之前，明確地知道他這樣做的後果只能是使他的預期收益將會等於或小於成本。具體而言，就是要在合同法中增加對“霸王條款”的禁止性規定，成倍加重對訂入“霸王條款”的行為的處罰，並使這種處罰足以抑制行為人的這種衝動，從而達到其在制定格式合同時能夠自覺地剔除損害行為相對人利益的條款。如果能做到這一點，“霸王條款”就不會如此猖獗，格式合同也就不必背負歷史的罵名了。

最高人民法院於表示，餐飲業制定的不平等格式條款（俗稱霸王條款）雖不適用於《最高人民法院關於審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），但對於違反《合同法》與《消費者權益保護法》的條款，消費者可請求人民法院確認“霸王條款”無效。

所謂合同霸王條款主要是指一些經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告等。

2011年3月18日，唐山保監分局、市保險行業協會組織全市38家產、壽險公司統一行動，集中展開了保險知識普及宣傳活動，並公布了投訴電話。今後，市民若遇保險公司“霸王”條款或在投保過程中認為保險公司有侵權行為，均可打電話投訴或諮詢。

據了解，針對保險業務發展較快、服務措施跟進不力、投訴案件有所上升的情況，唐山保險行業推出一系列“組合拳”：對執行保險條款費率、單證管理、手續費支付、提升理賠服務質量等十方面提出具體要求；重新修訂《唐山市財產保險主體機動車輛保險自律公約》；加強對保險中介市場的監管，對行業服務中存在的問題進行重點檢查監督，進一步規範了我市保險市場，提升了保險服務水平，維護了被保險人的合法權益。

北京工商部門組織相關專家對這些條款進行充分論證，最終確認“禁止自帶酒水”、“消毒餐具工本費一元”或“消毒餐具另收費”、“包間最低消費xx元”等六種合同格式條款屬於經營者免除自己責任、加重消費者責任或排除消費者權利的不公平格式條款。

“禁止自帶酒水”、“包間最低消費xx元”等六種餐飲業“霸王條款”將被北京工商部門叫停。

為期一年的整治利用合同格式條款侵害消費者合法權益專項行動已結束，全國工商系統查處案件數萬起，罰沒款過億元，對長期肆虐的“霸王條款”侵權現象給予了迎頭痛擊。然而，“霸王條款”橫行已久、根深蒂固，雖幾經治理，至今仍難稱禁絕。

在剛剛過去的春節期間，一些商家就藉機推出了“年夜飯”消費不低於若干元、客房預訂不足一定天數需加收費用、節日促銷商品概不退換等“霸王條款”。正如國家工商行政管理總局副局長甘霖21日在重慶召開的相關會議上所指出的，僅靠一年的專項整治無法徹底消除“霸王條款”，專項行動結束后一些問題還可能會出現反彈和反覆。

“霸王條款”人人喊打，卻為何橫行不止？

甘霖對此曾有過深刻分析：格式條款突出的是條款的事先確定性、不可變更性以及承諾的無奈性，這使得消費者在與經營者訂立合同時天然就處於不平等地位，在當前我國誠信意識廣泛缺失的環境下，其合法權益極易受到侵害。特別是在一些壟斷行業，由於缺乏充分的市場競爭，消費者面對“霸王條款”根本沒有第二種選擇。

“越是抓專項整治，我們越感到，這項工作必須著眼長遠、立足治本。”甘霖認為，一方面，要以持之以恆的決心、鍥而不捨的努力、果敢有力的措施，繼續做好專項整治工作，不能有一絲一毫的鬆懈；另一方面，要在鞏固專項行動成果的基礎上，進一步完善合同格式條款監管長效機制。

據各地工商部門反映，在過去一年的專項整治行動中，遇到不少新情況、新問題：一些企業推稱合同條款是總部制定的，使工商部門限於屬地管轄難以執法；一些案件在查處上還缺乏十分明確的執法依據；因現行法律法規規章所限，影響了執法力度……

“下一步，要集中全系統的智慧深入研究、破解難題，通過專題調研，拿出應對措施，完善監管制度。”甘霖說，工商總局已要求各地工商部門，從地方立法的層面加緊研究，制定符合本地特點的合同格式條款監管法規、規章，為提升執法效能提供法律支撐；對於重大疑難案件，要注重藉助專家力量，建立會商評審機制。

合同格式條款監管工作牽涉面廣、專業性強。記者在採訪中了解到，重慶等地工商部門針對群眾反映突出的問題，主動與國土、房管、交通、廣電等部門對接，加強了房屋買賣、汽車租賃、有線電視服務等領域合同格式條款監管，有效維護了消費者的合法權益。

對此，甘霖認為，這次專項行動中各部門密切聯繫、協調配合的經驗做法應當認真總結，使其規範化、制度化，不僅在工商系統內，法規、消保、消協等業務部門應通力協作，更要注重工商部門與司法部門及有關行業主管部門的溝通聯絡，形成上下聯動、部門聯動、地區聯動的執法合力。

“合同示範文本是合同行政指導的重要‘抓手’。”甘霖表示，今後將以民生保障的重點、社會關注的熱點為導向，及時制定發布一批合同示範文本，並積極發揮行業主管部門和行業組織的作用，做好合同示範文本的推廣工作；同時，以合同示範文本的推廣使用為契機，加強普法宣傳，提高消費者自覺抵制“霸王條款”的意識。

1、某《商品房買賣合同》規定：若乙方（開發商）在下述交付期限20天後仍未交房，每拖延一天按萬分之二（每天30元）罰款給甲方（業主）。甲方不按合同規定及時繳款的，超過按每天每套200元付給乙方，如甲方沒有履行約定，中途退房，乙方有權扣除所繳房款的50%。

排行理由：223位讀者對數字很敏感，並且主動替開發商臉紅。

2、某商品房買賣合同規定：該商品房所在樓宇的屋面使用權不屬於買受人，該商品房所在樓宇的外牆面使用權不屬於買受人，買賣雙方同意屋頂和外牆面廣告權、會所、休閑娛樂設施及其他賣方投資建造的經營性房產和設施權益屬於出賣方。

排行理由：206位讀者：您（開發商）都在咱家牆上畫了好幾年廣告了，也該歇歇了吧？

3、某保險公司《個人意外傷害保險》規定：投保人在申請投保時，應按被保險人的周歲年齡填寫，若發生錯誤，則補費計息，退費無息。

排行理由：192位讀者看到保險兩字，要麼想起友邦重疾險案，要麼感覺口袋裡少了錢。

4、消費者在辦理家用電器退、換貨時，商品包裝、外觀必須完好，附件必須齊全，否則不予“三包”。

排行理由：160位讀者認為自己沒有透視眼，開始思考以後該怎麼辦。

5、藥品是特殊商品，一經售出，概不退換；珠寶商品不退換；金銀飾品、玉器商品不退換不維修。

排行理由：155位讀者遇到過這種事，以為這是應該的呢，沒想到……

6、種子包裝標籤：因種子本身具有複雜之遺傳因子，且氣候栽培管理條件對於栽培之結果影響甚大，故播種后結果恕不負種子價以上之責任。

排行理由：134位讀者：要買到不良種子，只得自認倒霉？但就得天天喝粥。

7、美容院告示：因已投保，如需要索賠須向保險公司要求賠償。

排行理由：132位讀者：美容院里的美容師這下可以“大幹一場”了。

8、某物業公司物業管理規定：在停車場停放自行車每月每戶xx元、摩托車xx元、轎車xx元。車輛損壞或丟失及車內物品丟失或損壞均由車主自己承擔責任。

排行理由：105位讀者：停在馬路邊，不交一分錢……

9、用戶如果不使用以上業務必須在XX年X月X日前到通訊公司或撥打電話取消相關業務，否則視用戶默認同意使用，如果發生欠費，將在預存話費中抵扣。

排行理由：85位讀者檢查了自己的手機，大多對通訊公司不怎麼尊敬。

10、種子包裝標籤：從購種之日起15天內請試芽，若出現芽率不夠，可攜帶包裝袋及所購種子的收據到所購處協調解決，過期視為合格產品，不承擔任何經濟損失。

排行理由：83位讀者：農民朋友了，動起來！

市場經濟體制是否完善的一個重要標誌，就是主體的成熟程度。國有企業改革、民營企業發展，都是為了形成與市場經濟相適應的合格主體。消費者也是市場經濟的基本主體之一。近一個時期以來，消費者、以及各地的消費者協會對電信業、金融業、民用航空業、旅遊業、房地產業、餐飲業、零售業、中介服務業，甚至醫療和教育部門的“霸王條款”展開了比以往更加全面而深刻的批判和衝擊。這一方面是消費者日益成熟的表現，另一方面表明，“霸王條款”已成為完善中國社會主義市場經濟體制的眾矢之的。

“霸王條款”中的“霸王”是誰？通常是指擁有行政權力的有關部門，或是具有自然壟斷和寡頭壟斷傾向的部門。例如，電信部門就屬於後者。在現實生活中，這兩個部門之間又有著天然的聯繫，因為後者往往受到前者的規制。在這些規制中，既有保護性的內容，也有約束性內容。信息產業部提出，年底出台電信服務標準，就是減少對電信行業的保護性規制，即“霸王條款”，增加約束性規制。因此，這裡有加快政府改革，進一步轉變政府職能的問題，也有引進市場競爭機制，徹底打破壟斷，弱化壟斷部門的壟斷優勢，努力促成消費者與經營者“勢力均衡”的問題。

事實上，現如今的“霸王條款”已遠不是以上兩個部門的“專利”。像旅遊業、房地產業、餐飲業、零售業等，都是競爭比較充分的行業，行政部門也不可能賦予它們制定“霸王條款”的權力，那麼，為什麼還存在如此之多的“霸王條款”呢？筆者認為，在這些部門存在“霸王條款”的另類原因有二：

其一，是信息不對稱。

經營者擁有比消費者更多的信息（包括專業知識），房地產商總是比購房者更清楚房屋的質量，保險合同中多有消費者難以理解的生澀辭彙；經營者又總是試圖誇大對自己有利的信息，如不實的價格折扣；同時，隱瞞對消費者不利的信息，如旅遊景點和酒店的服務水準。因此，經營者就利用信息不對稱，炮製了一系列“霸王條款”。縱觀存在的“霸王條款”，屬於信息不對稱條件下產生的不在少數。

其二，是不確定性。

在商品、尤其是服務提供的過程中，總會發生由不確定性引起的意外情形，如各種意外原因引起的航班誤點，由此對消費者權益的損害，經營者應當如何承擔責任？許多格式合同都沒有很好解決這個問題，每每遇到這一情形，消費者的權益無法得到保證。當然，要考慮雙方合理承擔，但更要充分注意到消費者處於弱勢的事實。也就是說，由不確定性產生的不良後果，經營者理所當然地要多承擔責任。

如果說治理行政權力和壟斷部門的“霸王條款”，主要將通過深化改革，讓行政權力退出，使壟斷在最大限度上不存在，對其採取釜底抽薪的措施，那麼，治理由於信息不對稱、不確定性造成的“霸王條款”，主要將依靠以合約管理為核心的制度建設，做到信息發布、信息透明、信息公正、不確定性後果承擔等的制度化，以解決各種形式的商業欺詐和不公平待遇。毋庸諱言，中國是一個並不具備契約制度和契約精神傳統的國家，這就導致消費者與經營者之間保持信息對稱，以及合理承擔不確定性後果，缺乏法制、制度和文化基礎。因此，從根除“霸王條款”入手，將十分有利於培育消費者和經營者平等權利的現實環境，並使與市場經濟相適應的契約制度和依法治理得以完善。

在比較一致地反對“霸王條款”的聲音中，也有為經營者說話的聲音，兩種聲音都聽一聽很有必要。有人認為，當我們注意到消費者利益的同時，也不能忽視經營者的利益。也時有消費者惡意侵犯經營者利益的事件發生。這些消費者被廠商稱為“刁民”。筆者認為，除了極少數別有用心的消費者外，消費者侵犯經營者的案例，大多是他們維護自身利益過度，而作出的不當反應，如少數旅客賴在誤點飛機上不走。與“霸王條款”相比，這些都是“雕蟲小技”了。而且，如果有對消費者利益受損的明確補償，通常就不會有過激行為的發生。我們在清理和廢止“霸王條款”時，呼喚消費者和經營者之間的平等條款和平等權利，並通過依法治理和公共服務，促成消費者與經營者的“勢力均衡”，從而保證這些平等條款和平等權利的充分實現。

完善社會主義市場經濟體制，還有許多艱巨的任務等待我們去完成，克服“霸王條款”就是其中重要的一個方面。有報道稱，面對媒體對“霸王條款”的窮追猛打，幾乎沒有企業出來表態。由此可見，消除“霸王條款”需要企業的自覺性，但更需要良好的競爭環境和制度環境，使企業在“霸王條款”難以存在的環境中，自覺放棄“霸王條款”，自覺理解市場經濟是消費者主權經濟的真正涵義。

霸王條款的治理

為了從根本上打擊霸王條款，一是由國務院制定行政法規或由全國人大制定專門法律，明確宣布各類不公平格式條款無效或可撤銷。在立法未實現前，應先由工商總局聯合最高法院出台司法解釋，明確宣布相同或類似條款無效，或及時公布布典型案例，給打擊霸王條款提供有效法律依據。二、對於佔有壟斷優勢地位的房地產商、電信石油、零售超市等，依靠反不正當競爭法進行打擊，並可從市場准入，行業自律等多方面進行遏制；三、鼓勵壟斷同行業中小企業或供貨商成立自己的協會，形成與行業寡頭平等博弈對話平台；四、對於同行業小規模終端商店，實行大規模的免稅措施，鼓勵其深入社區發展，形成更多市場選擇。五、對於格式化合同，引入審查許可制度。所有格式化合同公布執行前，由政府相關部門審查，審查通過獲得許可證后，方可公布使用。

在經歷了中國消費者協會多次炮轟約談、上海市消費者保護委員會積極促進之後，傲慢的蘋果終於“低頭”了。上海地區蘋果授權服務商承諾，保證在維修中使用全新的蘋果原廠零件與備件，讓售後服務的霸王條款之爭暫告一個段落。

然而，這一勝利並不代表消費者權益永久的保障，霸王條款仍是不少行業困擾消費者的“潛規則”和“硬骨頭”。

霸王條款在服務領域泛濫

《亞太地區APPLE產品服務條款》規定：在保修期內，蘋果將使用新零件或性能和穩定性等同於新零件的翻新零件免費對您的產品缺陷進行修復。這種新舊元器件摻在一起的修復模式，被很多消費者視為霸王條款。

促使蘋果“低頭”的，正是中消協的屢次點評和上海消保委的積極促動。從2012年起，中消協數次就蘋果維修合約中的霸王條款作出點評，其中多個條款涉嫌霸王條款，有意規避有關法律規定，侵犯了消費者的知情權和自主選擇權。

然而，這並不是消費者的永久勝利，霸王條款仍然隱藏在多個行業的消費行為中，頻遭打擊卻屢屢“改頭換面”“興風作浪”，成了消費者維權“硬骨頭”。

一位從事數碼產品修理的業內人士告訴記者，包括聯想在內的很多品牌，在機器上市之初維修時，運氣好還能碰到新零件，等到過了一兩年，維修用的基本上是翻新件，想要全新的零件，不是維修商能解決的，廠家根本不再生產舊型號的零件，就算生產了很多也不給維修商提供。

除了餐飲業“開瓶費”、“最低消費”這些霸王條款的“老問題”，上海工商部門的調查結果顯示，商業購物、旅遊、衣物清洗、預付卡消費等四個行業仍然是霸王條款最泛濫的服務業領域，有20條之多。常說的霸王條款一般以三種形式出現：一是經營者免除自身責任；二是經營者加重消費者責任；三是經營者排除消費者權利。

黑龍江省消費者協會2012年底進行了調查，46．1%的旅遊者認為旅遊合同存在霸王條款、歧視條款或者其他不公平條款。其中對55歲以上“老年人”加收“老年費”的歧視和不公平行為，在個別省份旅遊業中已經由個別到普遍，由“不太仗義”到“理直氣壯”，由口頭協商到白紙黑字了。而旅遊行程中強制購物、解除合同消費者付高額違約金等不合理的條款，更是比比皆是。

商家抱團“作戰”消費者單打獨鬥

“開瓶費巧設名目，最低消費不公平、不合理。”北京市匯佳律師事務所主任邱寶昌認為，即使事前進行了提醒，這些仍然是不折不扣的霸王條款。

在不少專家看來，霸王條款成為消費者維權“硬骨頭”，是因為法律沒有成為真正的“保護神”。

邱寶昌說，法律的欠缺是霸王條款難以根除的原因。雖然工商對不公平格式條款有監管的條例，但涉及電信、銀行、保險等具體行業時，又有更為具體的監管部門，多部門交叉必然帶來利益糾葛。

業內人士指出，特別是在電信、供電、供氣、供水等壟斷性行業更是霸王條款的重災區。企業利用自己的壟斷地位，強迫消費者接受不合理的條款，而消費者在無法選擇的情況下，只能被動接受這些霸王條款，很難與這些霸王條款的制定者抗衡。

在很多領域，罰款金額和高額的違規所得相比更是“小巫見大巫”，對部分違法企業不足以構成威懾。尤其是在婚慶、旅遊等很多充分競爭的行業，如果獲取利益會高於違法成本，經營者自然逐利。

“有時候一個企業出現了不公平的條款，行業內的其他家都會相互效仿。”上海匯業律師事務所律師吳冬認為，與商家“抱團”作戰形成鮮明對比的是，消費者維權往往是“單打獨鬥”。企業可以不遵守合同，隨意調整服務；消費者缺乏專業支持，受損標的又不大，對侵權行為沒有實現及時維權。

然而，消費者協會作為社會團體，尚不能以自己的名義代表消費者進行“公益訴訟”維護權益，單個消費者在時間、對法律的掌握、成本等方面，難以與大企業抗衡。

改變維權救濟的被動性和

業內人士認為，對於那些因霸王條款而引發的侵權糾紛，消費者最後的救濟途徑就是訴訟。但這種事後矯正，具有被動性和滯后性，無法消除霸王條款對消費者的感情傷害。

2008年10月，伴隨了中國消費者十幾年的《消費者權益保護法》的修改被列入了全國人大常委會5年立法規劃中，消法首次大修有了具體的時間表。如今已是2013年，消法的修改備受關注，能否一方面讓消費者的維權路“越走越好走”，另一方面將“事後干預”轉變為“事前預防”，成為各界的共同期待。

專家認為，應加強行政監督和消費者監督，動員全社會的力量，將不誠信的企業予以約束。通過剛性手段，使偽詐者付出應有的成本，受到應有的法律懲罰。

邱寶昌認為，一方面應實現“公益訴訟”，讓消協能代替個人進行團體訴訟；另一方面還應設立罰沒的最低限額，在標的較小時參照底線執行，提高企業的違法成本，從法律層面對合同的公平性作出明確規範。

而且，在公共事業、壟斷企業等領域，相關條款出台前應明確徵求消費者代表的意見，賦予論證、聽證以法律地位，確保政策出台的公平性、可行性。

上海市商業經濟流通中心首席研究員齊曉齋認為，行業組織也應積極推進行業自律，履行自己的社會責任，誠信經營，主動對霸王條款說“不”。

中國烹飪協會昨日發表公開信，請求國家工商總局對北京市工商局發布餐飲行業6種不公平格式條款的行為予以制止並公開道歉。對於行業協會與政府部門這次罕見的激烈衝突，市工商局昨日沉默應對，北京晨報記者採訪了北京市消費者權益保護法學會常務副會長邱寶昌律師。他認為，工商部門認定霸王條款不存在依據不足和效力不夠的問題，部分企業對此次公布的條款存在誤讀。實際上，邱寶昌律師的觀點，在某種程度上可以認為是工商局的應答方向。

爭議“霸王條款”1

“禁止自帶酒水”

中烹協認為，在市場經濟條件下，餐飲企業和消費者都有充分選擇的自由。餐飲業與壟斷行業不同，消費者完全可以用腳投票。而且《價格法》、《消費者權益保護法》等法律條文中，並未把餐飲企業“禁止自帶酒水”等行為劃分到違法範疇。

工商管理部門鼓勵消費者自帶食品到餐廳就餐？邱寶昌認為純屬誤讀。此條款被認定為不公平格式條款，原因是它剝奪了消費者的投訴權利。

生活中，即便消費者不聽建議，自帶了部分食品，但不能因此免除經營者對其提供的其他餐飲服務的安全保障義務，消費者依法享有對餐廳所提供的食品和服務進行監督與投訴的權利。

對“禁止自帶酒水”等餐飲業“霸王條款”，長期以來消費者意見很大。2014年12月，北京市工商局向社會發布了“禁止自帶酒水”“包間最低消費”“消毒餐具另收費”等餐飲行業常見的6種不公平格式條款。而某些餐飲行業組織對餐飲業“霸王條款”持維護態度。

2015年2月14日，最高人民法院表示，餐飲行業中的“禁止自帶酒水”“包間設置最低消費”屬於服務合同中的霸王條款，是餐飲行業利用其優勢地位，在向消費者提供餐飲服務中作出的對於消費者不公平、不合理的規定。消費者在餐飲經營者提供服務時遭遇霸王條款產生糾紛，可以適用消費者權益保護法的規定，維護自身權益。

於2013年10月修訂的消費者權益保護法第二十六條第二款、第三款規定：經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款並藉助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。這部新修訂的法律將於2014年3月15日施行。

最高人民法院明確表示，“禁止自帶酒水”“包間設置最低消費”，均屬於餐飲經營者利用其優勢地位，作出的加重消費者責任的不公平、不合理的規定，違反了相關法律規定，屬於“霸王條款”。消費者可以依據上述法律規定，請求人民法院確認“霸王條款”無效。

爭議“霸王條款”2

“減少訂席須提前十五天告知，否則全額收費”

中烹協認為，在北京市工商局提供的《北京市訂餐服務合同》中也強調雙方可在協商的前提下，約定提前通知天數和合同解除的違約問題。如今卻列入霸王條款，這兩種做法完全自相矛盾。

邱寶昌則表示，這一條款的違法點是在消費者違約之後，經營者利用格式條款強行按照費用全額收取違約金。如果消費者未能提前告知經營者減少訂餐席數，經營者可以依法追究消費者的違約責任，要求消費者按照一定比例支付違約金，但不加區分地按照費用全額收取違約金，就明顯超過了合理範圍，屬於侵害了消費者的合法權益。

爭議“霸王條款”3

“請保管好自己的物品，丟失本店概不負責”

中烹協表示，公安部門從保護人身財產安全形度，要求服務行業盡到提醒義務，在民警提示中也會強調在提醒后丟失自負。

邱寶昌認為，將這條界定為不公平格式條款，並不是說只要發生財物丟失都由餐廳承擔全部責任。出現這種情況應首先分清具體責任，如果消費者對財物丟失有責任的，應自行承擔；如果是由於經營者的故意或者重大過失造成的財產損失，經營者是不能免除相應責任的。經營者使用諸如“概不負責”或“責任自負”這樣的絕對化用語時，就構成了對消費者權益的侵害。

爭議“霸王條款”4

“消毒餐具工本費一元”或“消毒餐具另收費”

中烹協表示，所有的餐飲企業採取的做法是，既為消費者提供反覆使用的餐具，又為有消毒餐具使用需求的消費者提供更多一種選擇。而且餐具消毒是按照衛生部的通知貫徹的，“消毒餐具工本費一元”這樣的字眼一般是餐具公司印製的。中烹協認為，如果這種表述算違法，餐飲企業只是使用單位，而並非違法主體。

邱寶昌認為，上述觀點有混淆概念之嫌，因為消毒企業與消費者之間並沒有發生合同關係。《食品安全法》明確了經營者向消費者提供消毒餐具的義務，餐飲企業理應承擔因消毒餐具產生的費用。至於消毒工作具體是由餐飲企業自己承擔，還是外包給其他消毒企業，與消費者沒有關係，餐飲企業也不應把相關費用轉嫁到消費者身上。