法定抵押權

在法國民法，法定抵押權範圍較廣，妻子對丈夫的財產，未成年人及禁治產人對其監護人財產，以及國家、公共團體、公營造物對於收款人及會計人員的財產，均有法定抵押權(《法國民法典》第212條)。

所謂法定抵押權，是指當事人依照法律的規定，直接取得的抵押權，它具有以下特徵：

（1）主體是法定的，即只限於承攬合同中的建設工程合同的承包人，其他承攬合同的承攬人依法可享有動產的留置權，但不享有法定抵押權；（2）成立的形式是法定的，即建設工程的承包人與發包人在簽訂建設工程承包合同時法定抵押權就產生，無需當事人另行再簽訂抵押合同；（3）權利實現的時間是法定的，即在所建工程竣工驗收合格之後，發包人逾期不支付工程款時才能行使，如果工程驗收不合格或發包人已如數支付了價款的，均不得行使法定抵押權；（4）抵押權的範圍是法定的，即抵押權的客體：一是指建築工程合同約定的建築物。二是有償取得的基地使用權，但如果基地是劃撥的，基地使用權不包括在內。三是建設工程與裝潢工程屬同一承包人承攬時，抵押權的效力及於裝潢而增值的部分，如果裝潢工程系不同的承包主體，則應將這部分價值排除在外。（5）權利行使的方式是法定的，即：一是承包人與發包人協議將該工程折價；二是承包人申請人民法院將工程依法拍賣，承包人無權自己直接折價或拍賣，否則就構成侵權。

法定抵押權屬於物權範疇，是否應貫徹公示原則，即是否應進行登記才能成立，各國和地區立法並不相同，德國民法規定應進行登記，法國民法規定無須進行登記，我國台灣地區民法也規定不須登記就可成立。根據我國合同法286條之規定，法定抵押權無須登記就可成立。我們認為這一規定是可取的，其理由：（1）以法定抵押權成立時間看，承包人無法進行登記，因為法定抵押權是於建設工程合同同時成立，但這一權利的成立，不等於承包人必然會行使，具有不確定性。那時承包人無法預計在工程竣工后發包人能否支付價款，如果發包人能夠全額支付價款，則承包人的法定抵押權就應自然消滅，不得行使，故對這種不確定權利的登記也就無法進行。（2）從法定抵押權人實現權利的時間看，登記並無意義，因它屬於一種事後追溯的權利，且成立時抵押權的範圍是不確定的，因發包人在支付價款的問題上完全可能出現幾種情況：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人墊付。如果事先要求在登記時就明確抵押權的範圍，顯然是不現實的。(3)這種抵押權並非有當事人自己協商確定，而是由法律明確規定，其實際上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就無須再由當事人登記。

（1）數個法定抵押權的競合，即在同一建設工程中，由於勘察、設計、建築和安裝分包給幾個承包人，這時就會出現幾個法定抵押權的競合，實踐中最常見的是建築與裝潢的承包人法定抵押權的競合。（2）一個或數個法定抵押權與一個或數個約定抵押權的競合。實踐中發包人將工程發包之後，一方面要承包人墊支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向數個銀行貸款，這樣就形式了法定抵押權與約定抵押權折競合。（3）法定抵押權與債權的衝突。如果建設工程為商品房，發包人在竣工之前就將在建房屋進行預售，分別與消費者訂立房屋買賣合同。一旦發包人不能按期交付價款就會出現承包人的法定抵押權、銀行的約定抵押權、消費者要求發包人履行合同的債權之間競合和衝突。

所謂抵押權的效力，是指抵押權人就抵押物在其擔保債權範圍內優先受償的效力及對其財產的限制和影響力。它包括抵押權範圍的效力、抵押物的效力、優先受償的效力，而法定抵押權的效力，關鍵是優先受償的效力。法定抵押權優先受償的效力，是指建設工程竣工驗收合格之後，發包人未按約定支付價款，承包人可以與發包人協議或請求人民法院以該工程折價、拍賣的價款受償，實踐中應注意以下幾點：

1、優先受償的效力及於該工程的約定抵押。這效力表現為一種溯及力，也就是說發包人將該建設工程向其他債權人進行抵押時，無須徵得抵押權人（承包人）的同意。但一旦工程竣工驗收合格后，發包人未按約定付清工程款，此時承包人享有優先受償的效力及於發包人與第三人約定的抵押權。

2、優先受償的效力及於該工程的轉讓。這效力同樣表現為一種溯及力，即發包人（開發商）可將在建工程進行出售、轉讓，無須徵得承包人的同意。它不同於一般抵押權，抵押人轉讓抵押物必須徵得抵押權人同意。但是，法定抵押權的抵押權人（承包人）所享有的優先受償的條件一旦成就，其效力及於所出售、轉讓的房屋。

3、優先受償的效力及於破產企業的財產。根據我國破產法（試行）第28條第二款規定“已作為擔保物的財產不屬於破產財產”的規定，如果發包人發生破產，作為法定抵押權的“該工程”也應排除在破產財產之外。

根據合同法第286條規定，首先應進行催告，即工程竣工后，發包人未按照約定支付價款的，承包人應向發包人催告，限定發包人在一定期限內支付價款，如果未經過催告，直接向法院申請拍賣的，人民法院不應受理。其次是協商，即發包人逾期不支付的，雙方可以進行協商將該工程折價歸承包人，但這裡應注意：一是該工程不宜折價的除外，所謂“不 宜”是指所建工程的性質和作用“不宜”，如機場、港口、軍事設施及影響國計民生的重點工程等，而不能理解為發包人“不願”。二是法條規定是可以協商，而不是必經程序，它不同於催告是必經的，有一方不願協商的就可向人民法院申請拍賣。再次是申請拍賣程序，即承包人經催告仍不能取得工程款的，即可以與發包人協商，也可直接申請人民法院將該工程進行拍賣，從中優先受償。但一旦承包人向法院提出申請后，法院又該如何進行操作？法條並未規定，立法時也未作詳盡的考慮。這種申請是否要經過訴訟程序，還是直接進入執行程序？如果不經過訴訟程序，實踐中存有二大難題：一是法定抵押權的權利範圍如果確定，實踐中承建人與發包人對工程款的結算，往往是有分歧的，必然要委託有關部門鑒定或審計，這種鑒定（審計）結論未經質證，顯然有悖程序公正。二是如果直接進入執行程序，法院的執行依據是什麼？當事人的申請書顯然不能作為執行依據，如由法院執行庭應直接下裁定，結論又根據什麼下。所以我們認為，這裡的“申請”，應先由當事人向人民法院提起確認之訴，經法院審理後作出裁判，爾後進入執行程序進行拍賣。

法定抵押權與約定抵押權何為優先，在理論上存有三種觀點，一是法定抵押權優先說；二是約定抵押優先說；三是同等效力按比例受償說。筆者認為合同法之所以規定法定抵押權的目的，就在於其優先於約定抵押權。所以當法定抵押權與約定抵押權競合時，應先保證法定抵押權的實現。如果同一工程有數個法定抵押權競合時，應分別按其自己設定的抵押物進行拍賣、優先受償。如同一抵押物有數個法定抵押權，應按比例受償。

法定抵押權與消費者的債權發生衝突時何為先的問題也存有爭議，有的學者認為“消費者屬於生存利益應當優先，承包人屬於經營利益應退居其次”。筆者認為這一觀點值得商榷，因為：（1）承包人所享有的法定抵押權，未必全是“經營利益”，這裡面包含大量的職工工資、僱工的報酬，同樣有“生存利益”，況且，承包人墊支投入的材料或設備，在發包人未付清價款之前，所有權未必已全部轉移，對某一些事先有約定在未付清價款之前，該物所有權不發生轉移的，對這一部分財產還有一個物上請求權的問題。（2）法定抵押權有可能難以實現，如果所建工程全部是商品房，而且發包人已全部進行預售。這樣承包人完全可能因“退居其次”，而無法實現法定抵押權，這顯然有悖立法的初衷。（3）特殊保護消費者的利益，不應損害第三人的合法權益。特別是在發包人尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶，該房屋仍屬發包人所有的情況下，承包人的法定抵押權應優於消費者的債權請求權。至於消費者權益的保護，可另行向發包人（開發商）進行索賠，並追究其違約責任。否則眾多的職工、僱工的工資、報酬不能兌現，會直接影響社會穩定。

摘　要

中華人民共和國《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權在性質上屬於法定抵押權。承包人法定抵押權的成立時間一般為建設工程竣工之時。該法定抵押權成立雖不 必登記，但其實行要經登記。法定抵押權的實行不受債權時效的影響。在法定抵押權與其它 物的擔保競合時，應視具體情形定其先後順序。

關鍵詞

建設工程，承包人，抵押權，競合

建設工程承包人優先受償權的法律性質

我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在 合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對於本條規定的承包人優先受償權的法 律性質，我國學界有不同認識。

第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，並以此優先受償。（註：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）

第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留 置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包 人的優先受償權在性質上應為優先權。（註：徐傑、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）

第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不 是不動產優先權。它符合抵押權的主要特徵，與一般抵押權的區別僅在於成立原因：一般的 抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件 而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）

我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人）承攬工作物為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權，依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押 權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕 大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對於監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對於稅收人員及會計人員的財產享有法 定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論，留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的 佔有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的佔有，那麼，留置權就歸於消滅。而承包 人的優先受償權不以佔有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置 權。

第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的 有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對於 這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社 會弱者的生存權利，而建設工程承包人並非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分 抵 押權與優先權的標準也不合適。因為對於優先權來說也並非都不需要登記，例如，《法國民 法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之 日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法 典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國台灣地區“民法”第513條的規定，承攬 人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別於意定抵 押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）

第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特徵。《合同法》規定發包人未按照約定支付 價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以 行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般 抵押權的成立生效以登記為要件。但對於承包人的法定抵押權來說，它是直接基於法律規定 產生的，其公信力比登記更強更可靠。

第四，我國民事立法沒有關於優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規 定優先權制度。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬於法 定抵押權，那麼在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利於 法律適用。

承包人法定抵押權的成立時間

關於建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種 觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承 包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后 才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權 在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第104頁。）

筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權 已經成立，但是建設工程並不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的 一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗 不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵 押人現在已有之物，對於將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效 說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實 行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權 成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（註：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：“出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓后的三個月內登記。”）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。

承包人法定抵押權的實行

1.承包人法定抵押權實行的條件

根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合 理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這裡，法律規定承包 人“可以”催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬於授權性規 范，而不是強制性規範，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據 具體情況而定。相應地，對於“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾 期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付 價款的期限。

承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒 有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押 權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬於非基於法律行為發生的物權變動，不經登記而 直接生效，這並不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接 發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什麼影響，但對發包人 的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定 抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基於法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效 的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點 得到了我國民法學者的認同。（註：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）

承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠於向發包人請求支付 工程價款從而使工程價款債權罹於時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵 押權從性質上講屬於支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受 其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，儘管工程價款債權罹於時效，承包人仍然可以行 使其法定抵押權。

2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使

我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因 不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉 讓建設工程而不受限制。實際上，由於抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作 為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由於抵押權具有不可分性，不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之並就整個建設工程行使優先受償權 .這對於商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割 不影響承包人就整個工程行使權利。

因為建設工程被轉讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權，買受人對建設工程的 支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那麼法定抵押權消滅，買受人對於建 設工程的支配並無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買 受人對於建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對於建設工程的支配地位，在相 當程度上依賴於發包人對工程價款的清償。那麼買受人有什麼方法可以救濟其不穩固的權利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。”基於此，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827 條規定：“（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除 抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務后，債權移轉至土地所有人。”依此規定，買受 人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸於消滅，並代位取得債權。《日本民法典》規定有 滌除權制度，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它 是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利 瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有 權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功 .而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作 用。因而我國未來的物權立法應當規定。

就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生衝突，應 當以成立時間之先後定其優先次序。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品 房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有衝突的話，不論 成立先後，都是承包人的法定抵押權優先。

承包人的法定抵押權與其他物的擔保的競合

所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情 形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：

（1）與意定抵押權的競合

在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有 如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立 后，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先於普通抵押權。其二，意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全，應使其次序在意定抵押權之後。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定 抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先後 確定其順序。成立在先者，次序優先。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說 符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權 以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先後次序，勢必使法定抵押 權制度的功能喪失殆盡。

（2）與所有權保留的競合

在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權 由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二 者都不會發生衝突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包 人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什麼 影 響的話，他只能根據合同尋求救濟。

（3）與讓與擔保的競合

近年來，在我國許多地方推行所謂“按揭”擔保。學者認為，這種擔保方式相當於大陸法 國家的讓與擔保。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第18頁。）所謂讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的 物的權利移轉於債權人，於債務清償后，標的物應返還於債務人或第三人，於債務不履行時，擔保權人可就該標的物優先受償的權利。就建設工程而言，如果法定抵押權先成立，其後 發包人又就該工程設定讓與擔保，那麼法定抵押權優先於讓與擔保權，因為此種情形下，雖 然 讓與擔保權人取得了建設工程的所有權，但由於作為物權的法定抵押權所具有的物權追及效 力，它隨抵押物的所有權轉移而發生轉移，因此讓與擔保權人所取得的所有權是有負擔的，這個負擔就是法定抵押權；但是如果發包人先設定讓與擔保，而後法定抵押權才成立，這種 情形就比較麻煩，而這種情形也時常發生，因為發包人往往在工程尚未開始興建時就以“按 揭”的方式向銀行融資。在這種情形下，筆者認為仍然是法定抵押權優先於讓與擔保權。只 不過這種情形下建設工程的所有權屬於讓與擔保權人，應認為是在第三人（即讓與擔保權人）的財產上成立的法定抵押權。之所以這樣認為，是因為法定抵押權是由法律直接規定而產生，且為完成工程產生的債權而設定於工作物之上的負擔，應伴隨於讓與所有權之標的物移轉 而移轉。因此，應當推定讓與擔保權人在其與發包人設定讓與擔保時就應當知道在其受讓所 有權的標的物上，依法律之規定即應有為擔保完成該工程所生債權的法定抵押權存在，否則 於完成工程不利，從而也對讓與擔保權人不利，所以在此情形下，讓與擔保權人不能以不知 道法律規定而否認這一負擔。至於其因此所受之損失，應向讓與人追償。

《擔保法》雖然規定土地房產等辦理抵押自抵押合同登記之日起生效，但《擔保法》施行前的抵押合同未登記的並非無效。而且隨著《物權法》的出台，抵押權自抵押合同生效起設立，登記不再是生效的條件，登記只是產生對抗善意第三人的效力。抵押物先抵后租的，抵押權實現后，租賃合同對買受人不具有約束力。法院查封扣押財產後被執行人設立租賃負擔，不得對抗申請執行人。

一審：南通市港閘區人民法院（2005）港民一初字第0409號（2006年3月10日）。

原告南通某經貿有限公司

被告南通某材料總公司，

被告周某

被告保某

1995年9月25日，某銀行營業部與第一被告簽訂了一份《某銀行南通分行抵押貸款合同》。合同約定由某銀行營業部向第一被告提供貸款1014萬元，貸款期限自1995年9月25日至1996年10月25日，第一被告以其所有的固定資產包括土地使用權、庫房、汽車作為抵押物進行抵押，並由南通市公證處於1995年9月29日出具了通證（1995）經內字第2716號具有強制執行效力的債權公證文書。1996年10月30日，某銀行營業部向南通中院申請執行，1997年5月29日南通中院對第一被告抵押的石花橋庫房3240平方米及相應的土地使用權20800平方米等進行扣押，於1997年12月8日向南通市國土規劃局發出協助執行通知，限制石花橋倉庫20800平方米土地的轉讓。

1998年11月5日，南通中院（1998）通中法執裁字第96號民事裁定書載明：石花橋倉庫土地及倉庫房產已抵押給某銀行營業部，裁定將本市閘東鄉花牆村六、七組石花橋倉庫以評估價值95萬元，該倉庫內面積21071.83平方米的土地以評估價值539.4388萬元轉讓給某銀行營業部。

2004年7月19日，某銀行委託江蘇某拍賣有限公司對下屬支行營業部的有關抵債物資進行拍賣，原告參加了競拍活動，於2004年7月29日競得第一被告抵償給某銀行南通分行營業部的抵貸資產—位於南通市閘東鄉花牆村的石花橋倉庫（包括土地使用權及地上建築）。2004年8月15日，某銀行與原告對有關資產進行了移交。2005年4月6日，原告取得了國有土地使用權證。2005年8月5日，原告律師向第二、三被告發出律師函，要求兩被告最遲在2005年9月30日前將使用倉庫內的財產搬遷完畢；如想繼續使用倉庫最遲在8月10日前與委託人協商合同條款並重新簽訂租賃合同，未能得到答覆。

另查，1998年10月8日，第一被告與第二、三被告簽訂租賃合同一份，約定第一被告將石花橋倉庫西側毛坯庫房（使用面積3240平方米）出租給第二、三被告，租金前二年每年12萬元，從第三年開始以年5%遞增；另提供辦公用房四間，租金每年1萬元；租賃期從1999年5月1日至2009年6月30日止。2000年8月30日日雙方又簽訂補充協議，將租賃期調整為1999年5月1日至2014年6月30日；第一被告收回9格毛坯房，租金調整為每年6萬元。同時在第三條約定，第一被告因政府干預或法律等不可抗力等原因需中途終止協議時，第二、三被告應積極配合，善後事宜另行協商。

2006年1月6日，本院應當事人的申請委託南通市價格認證中心對訟爭標的南通市港閘區閘東鄉花牆村石花橋倉庫及倉儲用地使用費的價格進行鑒定，2006年1月20日該中心出具報告，鑒定結論是2004年7月29日至2006年1月31日使用費為214500元；2005年4月6日至2006年1月31日使用費為127500元。

第一被告辯稱：對南通中院對公司資產的處理是認可的。當時之所以與第二、三被告簽訂租賃合同是為了解決職工的生活，是否合法並不清楚，現在也無賠償能力了。

第二、三被告共同辯稱：原告訴稱其租賃使用的倉庫為某銀行抵押物的說法不能成立，因為第一被告與某銀行簽訂的貸款抵押合同未經過抵押登記，故抵押無效；原告雖然通過拍賣購買了土地使用權，但沒有實際接受買受物的事實，原告要求被告支付場地使用費沒有法律依據；其與第一被告簽訂的租賃合同合法有效，且原告要求被告搬遷勢必會給其造成重大的損失。故原告的請求不應得到支持。

南通港閘區人民法院審理后認為：《擔保法》第六十六條第一款規定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

本案第一被告與第二、三被告之間的租賃合同簽訂於1998年10月8日，是在1995年9月25日第一被告與某銀行簽訂的抵押貸款合同及《擔保法》施行之後，《擔保法》於1995年10月1日施行，擔保法有關抵押財產須登記才生效的規定對本案某銀行營業部與第一被告簽訂的抵押合同的效力不具有約束力。本案應適用《城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產抵押時，應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記，屬於法律規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的情形，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，況且抵押合同約定的抵押物早在1998年11月5日已被南通中院在（1998）通中法執裁字第96號裁定書認定為抵押財產抵償給了某銀行營業部。此時再將抵押合同認定為無效也與中院的裁定相悖。故第一被告與某銀行之間的抵押行為有效。

關於第二個爭議焦點。被人民法院查封、扣押的財產能不能出租法律上雖未有明確的規定，但被執行人的財產被查封、扣押、凍結后，其處分權已經受到了禁止或限制，如果仍然在該財產上進行移轉、設定權利負擔等行為，則妨礙了人民法院對該財產進行強制執行，因此，人民法院可依申請執行人的請求，直接對該財產進行執行。如果要進行拍賣，則被執行人在查封財產上設定的租賃權，將不受法律保護。

南通中院生效的執行裁定將南通市閘東鄉花牆村的石花橋倉庫（包括土地使用權及地上建築）抵償給了某銀行，原告又通過拍賣這一合法的途徑競得了石花橋倉庫所有權及倉庫內面積21071.83平方米的土地使用權。由於第二、三被告與第一被告簽訂租賃合同是在第一被告與某銀行營業部簽訂抵押合同、人民法院扣押財產之後，故在某銀行抵押權實現后，租賃合同對受讓人不發生法律效力。現作為所有人的原告有權要求被告從倉庫內遷出，使倉庫恢復原狀。至於第二、三被告因租賃該財產未屆租期所造成的損失，屬於其與第一被告之間的因租賃合同引起的法律關係，應當另行通過訴訟途徑或其他渠道解決。由於第二、三被告與第一被告之間的租賃合同對原告沒有約束力，在某銀行依照拍賣合同將本案標的物交付給原告后，第二、三被告仍實際在使用屬於原告的資產，應當依市場價支付場地使用費。場地使用費可參照南通市價格認證中心的鑒定結論中2004年7月29日至2006年1月31日的標準計算（自2004年8月15日計算至2006年3月10日）。綜上所述，根據《中華人民共和國民法通則》第七十一條、第七十二條、第一百一十七條第一款、第二款之規定，判決如下：

一、周某、保某於本判決生效后十五內將其所有的有關機器設備、搭建物等財物從其承租的本市石花橋倉庫西側毛坯庫房遷出，並使庫房和土地場地恢復原狀。

二、周某、保某於本判決生效后十五內向南通某經貿有限公司支付場地使用費222648元。

判決后，雙方當事人均未提出上訴，判決已發生法律效力。

抵押物所有權人對屬於其所有的抵押物具有佔有、使用、收益與處分的權利，為求物盡其用，財盡其效，所有權人對佔有、使用、收益與處分等權利可適當分離。為追求抵押物充分利用，以其交換價值為基礎，不轉移佔有來擔保特定債務履行，是為抵押物抵押權。抵押物所有權人不僅可以依物權法律在抵押物上取得抵押權等物權，還可依據合同法充分發揮主體個人意願，通過合同等方式設定一定債權，追求抵押物使用價值，以轉移佔有為要件的抵押物租賃權。

抵押物抵押權與抵押物租賃權是分別就同一標的物的交換價值和使用價值進行支配的不同權利，不僅可以共有，而且功用互補。但抵押物和租賃權無論誰設定在先，當兩者競存於同一抵押物時，抵押權與租賃權都會存在一定程度衝突。

本案如果抵押權成立，則屬於先抵后租，反之先租后抵，產生的法律後果不同。因此，本案第一個爭議焦點是1995年9月25日的抵押合同是否生效。

一種意見認為1995年9月25日某銀行營業部與第一被告簽訂的《抵押貸款合同》成立於《擔保法》施行之前，擔保法規定的抵押未登記不生效的規定不適用本案，雖然根據當時的《城市房地產管理法》規定，土地、房產須辦理抵押登記手續，但從當時政府有關部門的具體工作內容看，本市尚未真正開辦抵押登記業務，某銀行根據當時的情況儘可能辦理了抵押資產評估、第一被告及主管部門出具的未作抵押的保證書等手續，同時還辦理了抵押貸款的公證書等，而且南通中院在案件執行中審查了這些證據並在（1998）通中法執裁第96號民事裁定書中確認了該項資產屬於抵押財產，所以抵押合同有效。

另一種意見認為1995年1月1日施行的《城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產抵押時，應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記，該行為違反了當時有效的《中華人民共和國經濟合同法》第七條的規定而無效，原告未依法登記，故抵押不具有法律約束力。

筆者贊同第一種觀點。依據最高人民法院《合同法》解釋（一）第三條規定：人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法。按照該司法解釋第九條的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。2008年1月1日即將施行的《物權法》則進一步明確規定抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。這是對《擔保法》關於土地房產等辦理抵押自抵押合同登記之日起生效規定的修改。所以抵押權的成立在擔保法之前及物權法生效后不再以登記為要件。

在同一抵押物上抵押權與租賃權並存時根據設立時間先後，產生如下不同的法律效力：（1）抵押權設定在先，租賃成立在後，在先抵后租情況下，抵押物買受人的所有權源於抵押權行使，租賃合同對受讓人不具有約束力；（2）租賃權成立在先，抵押權成立在後，即先租后抵情況下，買賣不破租賃發生作用，租賃物買受人的所有權不得對抗租賃權。本案抵押在先租賃在後，第二與第三、四被告簽訂租賃合同對原告不具有約束力。至於第二被告與第三、四被告之間因租賃合同造成的損失應當另行解決。

本案還涉及第二個爭議焦點，即被人民法院依法扣押的財產在尚未抵押給某銀行之前，財產所有人未徵得人民法院同意，與他人簽訂租賃合同，租賃合同對受讓人有無約束力。

一種意見認為執行案件中被執行人第一被告在其資產抵押給債權人之後或已被人民法院採取查封、扣押等司法強制措施后，其已無權處分該項資產，而轉讓、出借、出租等行為都是處分資產的一種形式，未經抵押權人或人民法院同意的任何處置資產行為，都將會對債權人行使抵押權或人民法院依法執行該項資產造成法律上的障礙或不利影響，這是法律所不允許的。三被告之間的租賃行為未經債權人某銀行營業部同意，亦未經人民法院許可，依法應無效，其租賃關係不受法律保護。

另一種意見認為民事訴訟法第一百零二條第一款第4項規定：“掩藏、轉移、買賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點並責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產”的行為，是違法行為，將受到相應的制裁。但沒有將“租賃”被扣押的財產設定為違法，以此判定租賃合同無效沒有法律依據。

筆者同意第一種意見。《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條第1款規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”因此，南通某材料總公司在未徵得人民法院同意的情況下，對已被扣押的石花橋倉庫及倉庫房產擅自租賃給周某、保某，而且租賃竟然到2009年6月30日，根本對該財產已經進行抵押並被人民法院依法扣押的事實不予考慮，對申請人隨時行使抵押權和人民法院執行增加了負擔，妨礙了順利執行，故租賃合同對申請人某銀行不具有約束力，進而對本案原告南通某經貿有限公司不具有約束力。

對於本法，法定抵押權有限制，詳細可以參考剛剛修訂的人大法律建議。