物權公示

物權的公示原則是物權法的基本原則之一。物權變動涉及一國財產的流通，關乎一國的交易秩序，因而公示及其重要。公示將物權的實際狀態表彰於外，通過對交易人信賴的維護，向社會交易界提供統一的、穩定的、普遍信服的法律基礎。物權公示對物權法的重大意義於促進大陸法系物權法的理論研究與立法和司法實踐都是不爭的事實。

中國學者關於物權公示的定義尚不統一，有“物權變動說”、 “物權狀態說” 、“物權狀態與變動說”等。這些爭議的焦點在於公示的對象或者內容到底是什麼。“物權變動說”認為，物權公示即對於物權變動的公示。“物權狀態說”認為，物權公示即是物權的權利狀態的公示。“物權狀態與變動說”主張物權公示的是物權的現實狀態及其物權變動的情況。

依照“物權變動說”，物權公示對象為物權變動的行為（物權變動的意思表示）或者物權變動這一法律事實。之所以如此，是因為物權公示的目的在於保護交易安全。物權變動即物權權屬的變動，往往涉及物權變動之外的第三人的信賴利益，如果沒有公示，則物權權屬純粹為一種物權變動當事人的觀念，第三人當然無從知曉，也就沒有一種可以信賴的表徵，其與他人的物權交易就可能不是與真正的權利人交易，因而就可能遭受損害。為防止這種狀況的發生，有必要將原本存在於人們觀念中的物權變動過程，外化為一定物態形式為公眾所知，以維護交易過程的安全。“物權既然是排他權利，所以物權發生變動時，必然排斥第三人利益，因此為保護以第三人代表的社會秩序，法律要求物權的變動必須向社會展示，以期獲得保護第三人的功效。”“物權所具有的對抗第三人的排他性，使得物權的變動會對不特定的第三人的利益產生限制作用。為避免第三人遭受不虞之害，要求物權的變動應當與一定的技術手段結合起來。這一技術手段就是公示制度。”

在“物權狀態說”看來，物權公示的對象為標的物上的物權狀態，從而間接地公示物權的變動。論者認為，物權公示的目的首先在於透明物權關係，宣示物權歸屬狀況，以維護標的物的靜的安全。“物權公示使物上權屬之狀況公之於眾，明確權利的歸屬，起著定分止爭的作用，不論對所有權還是對他物權而言，都使義務人負不侵犯物權的義務。”“其作用在於使潛在的較以當事人能對標的物上的權利內容獲得一清晰的認識，公示就是為此目的而設計的制度，故而，物權的現狀無疑是公示的本體。”物權的絕對對世效力不僅要求對物權種類進行界定，同時也要求物權的具體種類具有可識別性。為了實現物權的可識別性，公示原則發揮了作用。否則，就無法解釋作為公示方法之效力的公信力的問題。而公信力所要解決的正是被公示的物權現狀與真實的權利狀態的不一致。物權的變動則透過對前後兩個不同的物權存在狀態而獲得認識。其實，物權人的相對人並不關注物權變動的過程，關注的是物上的權利。就物權人而言，他向外界表明的是他對何物擁有何種物權，使相對人負有不作為的義務，並不需要向外界表明這一物權得失變更的行為。

而按照“物權狀態與變動說”，物權公示的客體包括兩個，一是標的物上的物權狀態；二是標的物上的物權變動。這實際上是上述兩種觀點的綜合。因為物權為具有絕對排他性效力的權利，若某一物上已經成立物權，則與之不能兩立的、有著同一內容的物權便不得再行成立。物權具有排他性，其變動常常產生排他效果，若不能由外界查悉其變動的徵象，則難免致第三人於不測的損害。因此要發揮物權的排他作用，防止人對物的爭奪、對他人財產的侵犯，物權公示制度使當事人及第三人能夠直接從外部認識物權的存在及現象，物權法律關係據此得以透明。反之，若無此項制度，則於交易旺盛、物權變動頻繁的市場交易中，不僅物權交易的安全將受到損害，且也必然害及第三人利益，從而最終使財產交易秩序陷於紊亂境地。足見物權的公示制度具有維護物的佔有秩序和交易安全的雙重作用。

其實，各種觀點都有著自己特定的歷史文化傳統。例如，在形式主義（無論是物權形式主義還是債權形式主義）立法模式下，物權變動的結果依賴於公示本身，公示生效即彰顯公示標的物上的物權狀況；不過在“物權形式主義”的模式下，由於物權變動的意思表示與公示本身不可分離，因此，公示自然包含了物權變動的意思表示的公示。從物權公示制度的首要功能在於維護交易安全這一點來看，即使是“物權變動說”，其目的也主要在於公示物權變動的結果狀態，使第三人在進行交易時知曉標的物上的物權權屬狀況，換言之，第三人僅需知道物權變動的結果（通過對動產佔有的辨認確認動產上的物權權屬，通過對登記的辨認確認不動產上的物權權屬），而對於該物權變動的行為及其過程，似無知曉的必要。單就這點看，“物權狀態說”似更為可取。

實際上，透過上述種種學說分歧的表面，筆者認為它們彼此之間有著很大的共同性。無論是物權狀態說，還是物權變動說，抑或是物權狀態和物權變動說，其根本的目的都是為了向世人公開特定標的物上的物權狀況，以使人們了解該物之上的物權變動。綜上所述，所謂物權公示，是指物權的變動應依法律規定的能夠為公眾所知曉的形式向社會公開。

物盡其用的實現方式之一就是在同一個物上儘可能多的設置物權類型，在不違背一物一權原則的情況下使得多個物權在同一個物上並存。由於多個物權在同一個物上並存，在物權實現時，不可避免地會發生效力上的衝突，導致有些物權效力難以得到實現。因此必須解決以下兩個問題：其一，在某一物上既設的物權必須以一定的方式公示於外，以使欲在該物上再設物權者能明晰該物上既存的物權狀態，從而依其意思自治進行欲設物權實現風險的評判以決定是否在該物上再設定物權；其二，後設定物權的人進行其欲設物權實現風險的評判時，需要一個評判的標準，而這個標準必須是法定的，具體來講就是物權相互間的優先效力，而這種物權相互間優先效力確定的根據之一就是物權公示原則。物權法明確規定了一些物權相互間的優先效力，由於物權立法的有限性決定了對之不可能予以窮盡，那麼就必須尋求作為優先效力根據之一的物權公示原則加以解決。

物權變動的動態安全有著促進和保障契約自由和所有權自由的特殊功能。沒有這種動態安全的保護，人們就會陷入一種不自由狀態。因為契約自由是有成本的，尤其是信息成本，動態安全得不到保護就意味著交易的成本會急劇增大，其結果是放棄交易和契約的實質上的不自由。所有權的自由實際上是權利已經獲得之後的自由，而作為其前提的權利獲得過程直接決定了這種自由的享有的可能性，如果沒有動態安全保護，因契約自由被阻滯當事人放棄交易，當事人擁有某物所有權的夢想就會落空，所有權自由就會在一定程度上成為空洞的口號。物權公示原則通過保護交易第三人的信賴，從而使交易人超越信息成本的局限而做出決定進行交易，使私法自治的主體性倫理得以充分地實踐和張揚。

物權公示原則所具有的一個重要功能是其權利正確性推定效力，即將納入公示的物權作為正確權利的假定。如以登記的不動產權利人為正確的權利人，以動產佔有人作為正確的權利人等。物權公示原則的權利正確性推定是一種法律推定，即“法律從已知事實推論未知事實所得出的結果。”法律推定實質仍是一種法律上的假定，雖然這種“假定”的性質本身就表明了它在某種程度上的蓋然性和不絕對可靠性，但其所具有的免除主張推定事實的一方當事人的證明責任並把證明不存在推定事實的證明責任轉移於對方當事人的功能，卻能夠實現訴訟經濟、公正分配證明責任、緩解某些事實證明上的困難以及貫徹實施實體法規範宗旨等目的，同時這種假定決不是隨意而定，而是基於日常生活經驗的合乎邏輯的認定，正是法律推定所具有的這種正面功能和生活經驗基礎決定了它既能被法律所認可和容納，也能被民眾所承認和接受。物權公示原則從佔有（動產）和登記（不動產）推定權利的正確性，在物權實體法規範中進行了一次證明責任的分配。物權公示原則通過權利正確性推定而進行證明責任配置，並在當事人糾紛或訴訟中發揮對於實體權利的保護作用。

在社會學意義上，自人類個體有了權利意識，人類群體有了分配規則，物權就必然存在，它是個體和社會發展的基石。但是，法律術語和規範機制意義上的物權卻沒有“草根”性，它是法律精英採用抽象手法從現實中出的簡約概念和規則，雖然源於社會生活，但在法言法語的裝飾下，已經不再是人們從生活中獲得的直接知識，而是通過專業訓練才能掌握的間接知識。為了讓普通大眾能感知並親近物權，這種抽象的紙上權利應回歸社會母體，而達到該目的的技術手段就是讓其具有能為世人辨別的有形外觀。我們對這種手段很熟悉，如表明自己身份的證件，證明專利權的專利證書，標註自留地範圍的界石等，都是具體的權利外觀。正是它們劃定了主體自身和他人的權利界限，結果是人慾有節和物流有序。

在物權法中，公示就是權利外觀，不動產登記和動產佔有就是具體物權的外觀。談物權公示，不能不提及物權法定，因為它們具有結構上的必然聯繫：物權法定固定了我們所能設定的物權類型與內容，指向客觀存在的權利；物權公示則指向我們實際享有的主觀權利，它通過具體外觀向世人展示特定權利主體與特定物之間的直接聯繫，並以此溝通具體的主觀權利與物權法，最終落實物權法定原則。由此，物權與債權產生了巨大分野，前者為法定要式，後者是否要式、形式如何通常交由私人自治，之所以如此，是因為法律對這兩種權利的想像圖景不同：債權是相對性的，只約束具有直接法律關係的當事人，與外人無關；物權具有絕對性，其明晰主體是物權人，背景則是“面目模糊”的社會公眾，為了避免社會公眾遭受被物權人排斥的風險，物權法就要強行規定物權外觀。在如此的想像空間中，物權法離不開物權法定，而物權法定要得以落實，一定需要物權公示的輔助。

有了以上知識背景，我們接下來考慮這樣的現象：我們到商店買東西，通常不會對貨物權屬產生疑慮，因為在我們社會經驗中，商店貨物的權利外觀與實質權利相互印證，但這種印證在我們買二手房、二手車時要大打折扣，我們首先想到的是出賣人是否為真的權利人。這種顧慮很正常，因為任何一個理性人都不會也不願與不可信任、難以信賴、缺失信用的人打交道、做交易，而法律又怎樣才能合理地確保權利外觀與實質權利的一致性，從而建立當事人的確信呢?

從根本上來講，法律對物權外觀的選擇應當反映財產交易實踐的客觀要求，交易成本是一個重要的考慮因素，公示推定力就是實現交易成本最小化的規則，它與唯物辯證法的“內容決定形式”相反，通過“形式推定內容”的方式，讓權利外觀代表權利的實質內容。如此一來，只要交易對象有法定權利外觀，法律擔保它通常為真實權利，交易者無需再勞心費神辨別權利真偽，交易成本當然隨之降低。

這一點對不動產物權尤為重要，因為不動產具有較高的稀缺性，其上形成的利用層次與交易關係遠比動產複雜，如果將證明與調查權利真實性的義務完全配置給當事人，就可能會因為交易費用過高而嚴重物的利用效率，由國家控制的經由合理程序操作的登記機制卻沒有這樣大的外部性。通過登記的推定，不動產物權狀態將一目了然，其結果就是：⑴積極推定，即登記內容表徵不動產物權狀態，登記簿中的權利人是真實權利人，但是這不能保證權利人實施的交易必定受法律保護，因為其行為能力和處分權不在推定的範圍；⑵消極推定，即原有權利在登記簿上被塗銷的，推定所塗銷的權利不存在，被塗銷的權利人不再是權利人。

與不動產相比，動產數量多得多，在理論上可以無限增加，因而稀缺性較低，其上的利用層次與交易關係也相對簡單，如果它也採用登記外觀，所增加的交易費用就會抵消所帶來的交易安全的積極意義，因而法律將佔有作為動產物權的外觀，並推定佔有者為所有權人。不過，與登記相比，佔有的推定力較弱，因為前者是有政府信譽保障的公權行為，後者僅僅是一種社會交易的常態事實，故而，為了保障權利人的利益，《德國民法典》第1006條限定：只有為了佔有人的利益，才將佔有人推定為動產所有權人。

基於公示推定力，具有權利外觀之人不用證明自己權利的真實性，從而減輕了證明負擔，因此，推定力屬於移轉舉證責任的程序性的規範。既然推定力導致舉證責任倒置，說明這種“推定”並非“確定”，權利外觀不必然對應著真實的權利本身，還有被推翻的可能，提出相反主張之人能通過證據推翻法律通過權利外觀而對權利所作的初始配置。

在物權法中，作為物權外觀的不動產登記和動產佔有佔據了壟斷地位，其他外觀形式不能充任物權外觀，以上所說的推定力是正是法定權利外觀所具有的效力。這在一般情形下沒有，但是，中國各地區與行業發展不平衡，尤其是城鄉發展狀況極度不平衡，在一些特殊情形下難以一體適用統一的法定外觀。比如，中國尚未普遍建立完善的不動產登記制度，農民建造房屋無需不登記，單憑佔有房屋的事實就足以證明權利，不動產佔有因此就成了權利外觀。又如，中國某些地區或行業存在界定物權的習慣方式，如少數民族用特殊標誌表明對莊稼、林木或者獵物的權利，漁民用浮標界定捕魚、養殖權利的範圍，而這些標誌既非不動產登記，也很難說是動產佔有。至少在這些情形，權利外觀具有特殊性，法律是否認可它們的推定力，就是一個問題。

從實事求是和具體問題具體對待的立場出發，該問題的答案應是肯定的。不動產登記和動產佔有是根據生活與交易實踐，經由發展，而由法律選定的典型物權外觀，但它們不應絕對地排斥其他的外觀形式，只要其他形式有足夠穩定的交易習慣支持，並受到特定公眾群體的認可和尊重，就應有效，否則，不但不能給這些公眾群體提供穩定的預期，還會破壞他們的生活與交易秩序，增加額外的交易費用。比如，在“抬頭不見低頭見”的農村社區中，非要農民辦理房屋登記是沒有效用的，因為登記這種由登記官操作的專家系統在農村社區這樣的熟人社會中是一種外來的陌生品，難以達到它在城市這樣的工商社會中所具有的功能。

其實，正如立法者不知道現實中存在多少種物權一樣，立法者也不知道現實中有多少為特定地域或者行業公眾所普遍認可的物權外觀，在這兩方面，立法者都是信息上的弱者。為了彌補這樣的信息弱勢，針對前一種情況，立法者一方面規定物權法定，一方面又預留了緩和法定的機制；與此同理，對物權公示來說，立法者也應當在堅持法定外觀的同時，認可交易習慣認定的公示形式，並賦予其推定力。客觀地講，物權公示無非是為了給社會公眾提供透明的權利信息，減少因為信息不對稱而產生的交易風險，只要權利形式具有這樣的功能，就應得到法律認可。而且，法定權利外觀之外的“另類”形式在現實中具有強大的生命力，在司法中屢屢能對抗法定外觀對權利的真實性推定，而這種對抗實際上已經賦予它們作為權利形式的正當性。

要讓這些“另類”形式在法律上有一席之地，一個很重要的途徑，就是在國家立法機構的主導下、在的指引下、在認真的求知態度的引導下，進行廣泛的社會調查，惟有如此，才能提出合理的法律對策；而且，還要與時俱進，即考慮到經濟生活實踐是在不斷發展的，法律要為物權及其外觀留下繼續發展的空間，以回應社會的需求。這意味著，立法者不能只走精英路線，還要尊重群眾的生活智慧；立法不能只是位於廟堂之高而苦思冥想的產物，還應是源於生活、反映生活和回饋生活的產品。不能忘記的是，公示推定力無非是給民眾提供了便利、安全、有效的交易工具，公示方式是否好用和夠用，最終的發言權還是在人民群眾手裡。

公示推定力使得具有特定權利外觀的物權被推定為真實的權利，從而免除權利人證明權利的負擔，也向社會提供了確定的權利信息。正是基於公示推定力，抽象的物權得以向世人表徵其具體的存在狀態，為物權人的利益與物權交易奠定了安全性的基礎。不過，公示推定力固然重要，但它主要指向靜態物權，只有輔之以公示決定力，才能保障物權交易的動態安全。

物權變動是指特定的物權關係發生變化，典型形態是物權進入交易市場，實現物之價值。雖然法律行為是物權變動的通常原因，但其成立生效並不能直接發生物權變動的效果，還必須進行不動產登記或者動產交付，這就是物權公示決定力的表現，簡言之，就是“未公示者不得生效”。這種規則早在古羅馬就已存在，在羅馬法中，“要式物”買賣，需採用“要式買賣”或者“擬訴棄權”的複雜形式，比如，當事人要在若干證人面前，由買方一手持象徵物，一手持銅塊，聲稱他用銅塊和稱購買物品，隨後司稱用銅塊擊稱，將銅塊交給賣方，表示移轉物品所有權。這種形式決定物權變動的規則在日爾曼以降的德意志民族法律中表現的尤其突出，形式甚至是各個時期德國不動產法所普遍具有的本質標誌，它產生於地方習俗和特定發展情境之中，作為與“公示”概念緊密關聯的特質，增補了德國不動產法和物權法。《德國民法典》在物權變動的問題上就要求當事人必須兩條腿走路，一是要有進行物權變動的意思表示，二是要有公示的形式，不過，這些形式已經不再固守那些原始的公示技術，而是演化成為相對簡便的不動產登記和動產交付。

形式主義物權變動規則的核心在於使抽象的物權交易具體有形，以為世人所認識和把握，它之所以能形成，最重要的原因在於當事人進行物權變動的意思表示不能為其外的第三人知悉，而這種行為的結果卻要產生物權的絕對性效力，這就涉及到以特定物權交易當事人為代表的私人利益和以不特定第三人為代表的社會公眾利益之間的平衡問題。法律選取的平衡點，就是通過公示決定力為物權交易包裹上連續的、不間斷的權利外觀，使得交易變得明晰可見，以增加權利人和社會公眾對權利交易的安全感。中國現行的民事法律規範對該規則也有所體現，比如《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”；《城市房地產管理法》第35條規定：房地產轉讓、抵押，當事人應當辦理權屬登記。

公示決定力固然能保障交易安全，但相應地也提高了交易費用，這在不動產物權變動中表現得最為明顯。為了貫徹登記對不動產物權變動的決定力，國家必須設置專門的登記機構，其正常運作必然要花費大量成本，如審查、核實交易正當性的成本，在登記錯誤時承擔因其過錯給他人造成損害的成本等；同時，至少為了體現形式上的利益對等性，當事人也要支出一定的登記、查詢費用和相應的時間和精力。在形式主義模式下，這些成本是物權交易所必然產生的交易成本，它們在一定程度上降低了交易效率。換言之，形式主義規則的弱項，就是對於交易安全的保護剛性十足，但對交易效率卻不能給予足夠的照料。

不過，在通常情形，這個弱項是制度選擇和設計必須支付的代價，但在某些特定物或者特定物權變動場合，仍然堅守該規則，反倒會畫虎不成反類犬。比如，中國登記機關的設置以及作業規程沒有完全的統一法定化，很容易給當事人的抵押登記帶來制度性障礙，如果因為登記機關原因導致抵押登記不能，但抵押人向債權人交付權利憑證，或者當事人向登記機關遞交了登記申請，此時，輕易否定債權人的優先受償權就與當事人本意不符，在相當程度上會減弱交易效率，司法實務的對策是認定債權人已經享有抵押權，但它沒有法定的登記外觀，不能對抗第三人。

這種不同於形式主義的規則就是“未公示者不得對抗”規則，與公示決定力相比，這種規則中的公示形式產生了對抗力。從理論上說，公示對抗力模式可能會鼓勵“一物數賣”，降低物權交易的安全性，因為任何受讓人在完成公示形式之前，都不能排除不夠誠信的轉讓人再將財產轉讓給其他人，並完成公示形式以移轉物權，自己最終財貨兩空。但是，它畢竟給當事人提供了公示的可能性，當事人在由此保留的自治空間里，可以根據自己對交易安全和交易成本的衡量選擇是否進行登記。這不失為一種有效的法律政策選擇。而且，隨著公示技術的發達，進行公示以及通過公示體系查詢物上權利會越來越便利，會吸引更多當事人選擇公示。

以上所說的決定力和對抗力均適用於依法律行為的物權變動，對於非基於法律行為（如繼承、事實行為等）的物權變動，公示既無決定力也無對抗力。在這類物權變動中，只要物權變動的原因出現或者完成，就會產生物權變動的實際效果。不過，由此變動形成的物權要進行流轉，仍需完成相應的公示形式，否則，在形式主義模式下，法律不允許權利人進行處分，而且，即使在登記對抗力模式下，在客觀上也不易處分。比如，繼承人在被繼承人死亡之時即成為遺產房屋的所有權人，由於其在登記簿中並未登記為該房屋的所有權人，在變更權利人之前，其很難轉手出讓該房屋。這種規則就是“未公示者不得處分”。

不過，在這種情況下，出於交易效率的考慮，不公示的處分並非當然無效，在該處分結果經過登記機關的認定並為登記后，應認定其產生相應的法律效果。這種做法實際上是要用統一的權利外觀來歸整不動產物權變動交易，其深層的意義在於用代表國家意志的登記替代習慣中產生的權利形式，在不動產物權領域實現更有效的國家治理。由此，我們也可以看出，交易習慣中產生的“另類”物權形式僅僅止步於推定力，如此物權要想進入流通機制，首要的前提就是獲得登記外觀，否則，它們是不能產生決定力的。

簡單說物權公示的效力是指在物權法上所產生的公信力和確認依公示方法所取得的物權具有對抗第三人的效力。所謂公信力，是指一旦當事人變更物權時，依據法律的規定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對於信賴該物權的存在並已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權存在時相同的法律效果，以保護交易的安全。根據物權法定的原則，物權的內容，效力，變動等必須由法律統一確定，不允許依當事人的意思自由創設。物權的公示是法律為透明物權關係而採取的強制措施，主要目的在於保護當事人的交易安全，而物權公示保護交易安全的主要途徑就是為公眾提供了解物權的歸屬以及物上所存在的其它支配權。物權的效力如上所述，包括三個方面，即三大效力：

（一）物權轉讓的效力，即未經登記的不動產物權變動以及未經交付的動產物權變動不發生物權之得失變更的法律效力。

（二）權利正確性推定的效力，即推定以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的佔有為正確的權利人佔有。即使不動產登記薄所記載的物權與實際的不動產物權不一致，或者動產的佔有與實際的動產物權不一致，但無論其是基於權利人，相對人或者不動產登記機關的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產佔有人則被推定為所有人。

（三）善意保護的效力，即通過法定方式取得的物權不受原權利人的追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權的善意第三人仍受保護；即使佔有非為權利人，從佔有人處取得物權的善意第三人仍受保護。

上述三種效力的表述從三個不同的角度充分說明了物權公示的效力第一個效力亦可以表述為公示對於物權變動的效力。

從各國的規定來看，有四種模式：

⑴意思主義，即物權的變動無須登記或者交付，此為法國立法模式；

⑵對抗主義，即物權變動非經登記或者交付不得對抗善意第三人但在當事人之間可產生物權變動的效力，此為日本立法模式；

⑶要件主義，即物權變動必須以登記或者交付為要件，詞為奧地利，俄羅斯立法模式。中國的民法通則也是採用這種立法模式；

⑷形式主義，即物權變動除進行登記或交付外，當事人還應就物權變動作成一個獨立於債權契約的以物權變動為內容的合意，稱為物權行為。

“公信力為公示之目的”質疑

依通常說法，物權公示的公信原則，指“依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對於信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護之原則”。

顯然，物權公示的公信力，其力圖解決的問題並非於正常情況下第三人利益的保護問題：惟在公示的物權根本不存在或者其內容與真實物權不相符合，此時，方存在為物權交易的第三人的信賴利益，而物權公示的公信原則，則對第三人的此種信賴利益予以保護，以維護交易安全。

物權公示與物權公示的公信力的關係

如前所述，物權的公示是法律為透明物權關係而採取的強制性措施，主要目的在於保護交易安全。而物權公示之對於交易安全的保護，主要是通過為社會公眾提供了解物的歸屬以及物之上所存在的其它支配權的明確途徑而實現的。

但物權公示的效果（效力）究竟如何？對此，德國學者依照德國法的設計，將之歸納為三大效力：

⑴物權轉讓效力（Ubertragungswirkung），即未經登記的不動產物權變動以及未經交付的動產物權變動，不發生物權之得失變更的法律效力；

⑵權利正確性推定效力，即推定以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利、以動產的佔有為正確的權利人佔有。即使不動產登記簿所記載的物權與實際的不動產物權不一致，或者動產的佔有與實際的動產物權不一致，但無論其是基於權利人、相對人或者不動產 記機關的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產佔有人則被推定為所有人；

⑶善意保護效力（Gutglaubenswirkung），即通過法定方式取得的物權不受原權利人追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權的善意第三人仍受保護；即使佔有人為非權利人，從佔有人取得物權的善意第三人仍受保護。

不動產登記與動產佔有之公信力的強弱差異

與某些有關物權公示的公信力的籠統論述所造成的印象相反，在賦予不動產登記以公信力的立法，不動產物權公示（登記）與動產物權公示（佔有）在公信力的強弱上存在極大差異。

這種強弱差異，顯然是由於動產與不動產在物權公示方法上的“分道揚鑣”所引起。

與動產佔有相比較，不動產登記所具有的公信力在一定條件下肯定要強大得多：不動產登記為國家行為，採用文字記載並具有嚴格的程序，尤其在采實質審查制度的情況下，公示的權利與實際的權利相一致的機率較高。有關國家和地區除加強登記制度的完善之外，或規定因登記機關的失職而造成損失的國家賠償責任（德國、瑞士），或規定從登記手續費中提取部分作為補償基金或保險基金（英國、美國及中國台灣地區），以為救濟。

動產佔有與不動產登記之公信力的表現形式

動產佔有的公信力通過善意取得制度予以表現，此點不存在任何疑義。但在賦予不動產登記以公信力的立法，其公信力的表現形式究竟如何？不動產物權的這一是由《德國民法典》第932條規定的”。但無論如何，不動產不適用善意取制度，是由《德國民法典》第892條和第893條規定的；動產物權的這一制度，得制度，卻是中國學者（包括台灣地區學者）在引進和分析有關制度時的主流觀點（雖然學者在作出此項結論時通常並不具體說明理由），同時也為中國物權法立法草案學者建議稿所確定。

最新《物權法》（草案）的思考

最新的全國人大法工委的《物權法》（草案）第四條規定 物權應當公示。記載於不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的佔有人是該動產的權利人，但有相反證據證明的除外。法律規定不經登記即可取得物權的，依照其規定。對此條規定，本人與部分人的意見一致，認為這裡規定的“物權應當公示”不妥。確立物權公示原則的目的在於保障交易安全，對於沒有交易要求的物，不應當適用物權公示原則。建議修改為：物權的設立、變更、轉讓和消滅應當公示。對於不動產登記的規定，本人認為草案的規定基本上有利於明確不動產物權的歸屬，防止並減少糾紛。但十九規定異議登記須經權利人書面同意，本人認為在實踐中幾乎不可能實現。還有，第十九條中“以人民法院裁定予以異議登記”的規定在民事訴訟法上沒有立法依據，法院不好操作。覺得應該修改十九條。

有關中國不動產登記制度的幾點結論

總結上述分析，對於中國不動產登記制度，可以提出以下幾點結論性意見

⑴物權公示為權利公示，不動產登記則為不動產物權之得失變更的登記行為，其或者為對已經取得的物權以及物權的不復存在進行“宣示”，或者為對依法應當取得的物權進行“確認”，但其並非一種權利創設行為。

⑵不動產物權登記與不動產（尤其是土地）的行政管理性質上非屬同一，兩者必須分開。

⑶登記機關的職能，主要在於對依法已經取得或者依法應當取得的不動產物權予以公示，故對於當事人據以取得物權的法定根據（法律行為、行政命令以及

審批文件、法院判決等）可以僅僅具有形式上的審查義務（有關文書是否真實、完備）而無實質上的審查義務（合同是否為當事人真實的意思表示、行政審批和

法院判決是否合法等）。

⑷不動產登記公信力之有無以及強弱，應當取決於登記制度完備之程度。以中國不動產登記制度的現狀和預期，不宜賦予不動產登記以絕對的公信力。

構建適合中國國情的不動產登記機構

⑴登記價值的衝突和平衡

便民是第一價值取向：登記除所具有的物權公示 功能外，雖然還有行政監督的作用，但這個作用是從屬的、外在的，而不是本原的、固有的，行政機關完全可利用法院登記的信息實施其行政監管的職能。效率是第二價值取向，必須建立統一的登記機關，“多頭登記”已成為眾矢之的，並被認為是導致中國登記狀況十分混亂的主要原因。成本是第三價值取向。

⑵關於不動產物權登記的考慮

登記機構定位的考慮主要是針對不動產物權本身的多樣性和複雜性，當前設置統一登記機關的成本和可行性也是必須考慮的。當然最重要的是要克服掉當前登記體制下容易滋生腐敗低、效率和不專業的最為根本的弊端。這是中國不動產登記制度另外一個非常重要的基點。其中不動產登記的技術性問題不是最為艱難的問題，不應成為取捨各種方案的決定性因素。

⑶不動產機構設置的方案

目前國內的學術界和實務界就不動產機構設置的方案歸納有以下幾種：

第一種，認為應由不動產所在地的縣級人民法院管轄；

第二種，認為仍然應由不動產所在地的行政主管機關管轄，但在現有基礎上進行適當地非實質性改變的統一性整合；

第三種，對不動產登記實行公證部門的實質審查和登記機關形式審查的分離；

第四種，成立獨立於現有不動產行政主管部門的實行垂直管理體制的不動產登記機關。本方案也細分為兩種，或是由統一的不動產登記機關向不動產主管部門派出登記人員進行登記或者統一納入獨立的登記體系；

第五種，認為應創立具有服務功能的中介性質的登記機構體系；

當前各種方案的比較學分析

第一種方案分析：登記制度的設計首先必須符合國情，中國司法機關本身受行政權力影響及大，在法院本身還在極力尋求獨立的過程中由法院負責登記會增加法院負擔，有可能要犧牲法院的中立性 再者牽涉到推動行政管理體制的改革的艱巨長期問題。

第二種方案分析：在中國目前，登記機關屬於行政機關，行政機關行使登記權，即使採用形式審查原則，也不夠超脫。換而言之，由行政機關行使不動產物權的登記權，不利於行政機構的職能轉變。由行政機關作為登記部門，難以消除政出多門、分散林立的弊端，也就是難以確保登記部門的統一性，容易造成登記效率的低下以及登記出錯的弊端。

第三種方案分析：中國的《物權法（草案）》對不動產登記實行了實質審查原則。《物權法（草案）》排除了公證部門僅介入不動產實質審查，由專門的不動產登記負責形式審查后登記模式的可能。

第四種方案分析：建立統一的不動產登記管理機構，目前看來不現實，專門重新設立一個獨立的行政機關負責登記，必要性不大，而且也不符合行政機構精簡的原則和發展方向，不確定因素也較多。

第五種方案分析：建立具有服務功能的中介機構進行登記，能在一定程度上強化不動產登記的民事行為性質，通過將不動產審批機關和登記機關的職能剝離理論上是可以實現行政機關的干擾的。應該是一種可以試點的模式。

統籌折中方案的可行性分析

出於中國機構改革的複雜性和不動產登記制度的考慮，可以實行過度性和試點性及試驗性模式相結合方案，以迎接不動產法或者不動產登記條例的出台，恐怕這個過程不會很短。

令以及審批文件、法院判決等）可以僅僅具有形式上的審查義務（有關文書是否真實、完備）而無實質上的審查義務（合同是否為當事人真實的意思表示、行政審批和法院判決是否合法等）。