民法性質

市民社會法、私法和權利法是民法的主要性質體現。調整法律地位平等者之間的關係是民法本質屬性所在，是民法體系的邏輯起點。研究民法性質對於把握民法基本理念、推動民事立法和司法完善均有裨益。

性質是一事物區別他事物的根本屬性。

⑴民法性質無疑應是其與他法律相區別的根本屬性體現。但民法歷史悠久，體系龐大，內容紛繁複雜，要概括出其根本屬性並得到普遍認同，確非易事。可以說，學界至今對民法性質具體表現尚無公認的定論。有的認為民法本質應反映為市民社會法、私法、行為規範兼裁判規範法、實體法。

⑵有的認為民法性質是國內法、私法、普通法、實體法。

⑶有的認為民法是權利法、私法（原則上）、市民法。

⑷而更多的大陸法系學者僅強調民法是私法。何況，在我國大陸對民法性質研究始於20世紀末，在這之後才逐漸引起人們的關注。的確，一事物與他事物相區別的屬性可從不同角度切入評析，但若要揭示事物的根本屬性，則應緊緊抓住該事物內在固有屬性予以考量。事實上將民法性質定位於國內法、實體法、普通法、行為規範兼裁判規範法，均無法反映民法獨有屬性，如普通法與特別法實質是適用依據問題；又如凡法律均應是行為規範兼裁判規範法，只不過不同法律側重點不同而已。因此，深究民法性質，應以市民社會法（或稱人法）、私法和權利法等民法獨有屬性人手。以下就這三方面及其關係分述之。

(5)民法為市民社會法。法律作為行為規範一般都是以人與人之間所形成的社會關係為調整對象，通過對人的行為調整，以達規制人的行為之目的。但當出現政治國家和市民社會的區分后，人在群體生活中所扮演的角色就不同了，這也就產生了法律對人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治國家，人被稱為公民，法律對公民的要求是強調奉獻，一切聽從國家召喚。而在市民社會中，人被稱為市民（行為主體最初是自然人，以後才有法人等），則具有自利性，受利益驅動，為生存而努力。法律將合理地追求自己利益最大化的人稱為“經濟人”，通常對其提出不得為惡的“毋害他人”的較低要求，而不以道德和宗教“愛你鄰人”為標準。但為追求當事人之間利益的平衡和當事人與社會利益的平衡，儘力達到社會和諧團結的目的，法律亦會對“經濟人”加以限制，要求當事人“愛人如己”，以對待自己事務的注意處理他人事務，如無因管理等。

⑹法律對人的不同要求，必然使之所規定的內容、涉及的利益以及邏輯起點等有所不同。為此，我們將以市民社會中經濟人之間形成的財產關係和人身關係為主要調整對象，並以人為出發點，以規制人的行為和關懷人為其終極目的，亦即將使命定位於確定和保護合理人性的法律，稱為市民社會法。

那麼，為何僅將民法定為市民社會法呢？關鍵在於民法調整的人（行為主體）是法律地位平等的人。這須從法律、經濟和人性三方面進一步說明。這是因為，法律的背後是經濟，經濟的背後是人性。

⑺具體地說，首先，在所有法律中，唯有民法將平等主體之間的財產關係和人身關係作為其調整對象，將平等原則作為貫穿於民法始終的基本原則，以體現平等、自由和博愛精神為其最終目標。其次，民法重視當事人地位平等，迎合了市場經濟形成和發展的需要。市場是各種不同主體間不同商品（實質上是不同利益）交換的總和。商品要在市場交換，前提是有人將該商品帶到市場，且他對該商品可直接支配；不同商品的交換必然應取決於雙方的合意，而達成合意的基礎是當事人地位平等。這用民法術語表達，即表現為人格或能力、所有權和契約。因此，人格、所有權和契約自由等制度是民法的精髓所在，自民法產生以來無論如何發展變化，這些內容則始終被保留。這也表明民法演進與商品經濟的形成和發展息息相關。最後，民法關注平等是人的本性使然。資產階級為推翻封建主義強調“天賦人權”、“人生而平等”，但其未回答人為何生而平等。事實上，人與動物的區別就在於其有意識，有獨立意志。意志雖屬主觀範疇，但不同個體的意志是各自大腦對客觀世界的反映，是獨立和自主的，任何個體的意志都無法直接支配其他個體意志的實踐或形成卻是客觀的，體現了天然和固有的平等關係。⑻同時，人的“理性”，不僅是人類認識可感知世界的事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求並根據道德要求處世行事的能力。在康德看來，道德要求的本質就是理性本身。人類的絕對價值，即人的尊嚴，就是以人所有的這種能力為基礎的。⑼因此，意志獨立，即在意志實踐或形成時不受他人干預，是人之所以為人的原因所在，每個人要受到別人尊重，必須先尊重他人，這是人之所以為人的內在要求。“人生而平等”所體現的人格可稱為自然人格，由法律賦予並調整的主體資格是法律人格。正因民法所確認的法律人格是強調當事人地位平等，故與自然人格相接近。⑽換言之，確認當事人地位平等並儘力讓其獨立意志得以充分體現是市民社會獨有現象，而民法又恰是以此為己任，這是其他法律制度所不具備的。

2．民法屬私法。法律區分為公法與私法，是自羅馬法以來西方法律史上源遠流長的分類，但分類標準眾說紛紜，且各說均有利弊。目前，特別法規說（即國家或機關以公權力主體地位作為法律關係主體所適用的法律是公法，對任何人皆可適用的法律是私法）旨在克服其他各說不足已漸受重視。⑾儘管公法與私法的區分標準存有爭議，但其區分意義不容忽視。具體實益如下。

其一，可大致分清公與私兩條主線，即以國家為公，則人民為私；以政府為公，則社會為私；以行政為公，則民事為私；以政治為公，則經濟為私；以團體為公，則個體為私。由此為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎，進而正確理解民法的精神，協調好“公”和“私”的利益。⑿故可將民法、公司法、票據法等定為私法，與私法相對應的公法，可包括憲法、行政法和刑法等。

其二，可認清公法與私法在實體法上的基本特性。一般在私法上占主導地位的是決策自由。即通常不需要說明理由即可自由決定，具體以契約自由和權利行使自由為支柱。而公法中佔主導地位的是受約束的決策。即法律對大部分決定都作出了具體詳盡的明確規定，對決策自由進行嚴格限制。這是因為，國家或國家機關因擁有權力而實力遠在個人之上，如對此不予限制就會使之過於極端而無法忍受。此外，在私法範疇，每個自主決定者都應承擔由此產生的法律後果。而在公法領域中，決策所生法律後果都不歸屬於決策者。⒀

其三，可明確公與私不同的救濟程序和調整手段。⒁即在我國，私法糾紛由民事審判庭管轄，適用民事訴訟程序；公法案件則由刑事或行政審判庭管轄，適用刑事或行政訴訟程序。而且，在公法中應體現國家的直接干預，而在私法中則應體現國家的間接干預。也就是說，對私的利益糾紛，國家原則上不直接干預，主要由當事人自行協商解決，只有在當事人不能協商解決時，才由司法機關以中立者的身份出面予以裁判。

其四，為處理公法與私法的並存關係明確方向。即當公法和私法關係並存時，如強調公法優位，將私法包含在公法中，實質上是專制國家的法制。

在現代法治國家，應遵循“有疑義時為自由”的原則，強調對個人自由和權利的保障，國家政府無法律明文規定，無重大正當事由，不經法定程序不得干預或限制。因此公與私關係衝突時應體現私法優位。⒂

由此也說明，劃分標準的爭論，或有公與私融合的現象，甚至有人反對公法與私法分類，也不影響將民法定為私法。

民法旨在規範私人利益，以平等為基礎，其主體非基於公權力的地位，且對任何人皆適用。⒃但應注意，公法與私法的劃分並非一成不變，也不是須將任何法律均作此劃分，⒄更不是在任何法律秩序中均存在此種劃分。⒅

3．民法是權利法。民法是權利的宣言書，民法學就是權利之學，將民法稱為權利法似乎不言而喻，這也許是多數學者在論述民法性質中未提及此點特性的原因所在。該性質可從如下方面得到證實。⒆

首先，就民事立法的體系而言，民法的一切制度都是以權利為軸心而構建。譬如，民法規定了民事權利主體和客體的範圍；規定了民事權利的種類，如各種人身權和財產權及產生原因（各種法律事實）；規定了民事權利的行使方式（如可代理行使）及權利行使的限制，包括實質限制（如權利不得濫用等）和時間限制（如訴訟時效和除斥期間等）；規定了權利轉讓、保護方式及民事責任等。諸如此類均說明民法基本是以民事權利為中心而形成。

其次，從民事立法的法條性質來看，是任意性規範和授權性規範居多。⒇任意性規範、授權性規範（即肯定被授權者有完成這樣或那樣積極行為的權利）與禁止性規範或強制性規範不同，前者注重當事人的自由意志的體現，強調法無明文禁止即自由的精神；注重鼓勵民事主體積極主動參與民事活動並對此予以引導。後者則體現為主體不為或必須依法定方式為一定行為的義務，重在對民事主體行為的限制。二者立足點的不同，決定了民法是以權利為本位的法。當然，這並不意味著民法規範都是任意性和授權性規範。

最後，就民事立法目的而言，它是實現人權的手段。人權作為人的應有權利，只有由制定法加以規定才能變為現實權利。民法中規定的人身權（如名譽權、姓名權、肖像權等）和財產權（物權、債權等），都是人權的具體化。因此，要提高我國對人權的保護水平，切實保障人權，就須完善民法的有關制度，增強民法意識即權利意識。

市民社會法、私法和權利法三者的關係

把握民法性質，不僅在於了解民法區別於其他法律的特性，更重要的是在於揭示民法的本質。對於民法性質固然可從不同角度來闡釋，但事物本質是隱蔽的，難以從現象來表現，也不能從多種角度來解釋，必須透過現象去認識才可切實掌握。因為本質是事物本身所固有的、決定事物的性質、面貌和發展的根本屬性。(21)它應是某種事物的根基所在，是其邏輯起點。其實，市民社會法、私法和權利法雖是從不同角度體現民法性質，但仔細分析就可發現這三者之間密不可分，存在著內在聯繫。而由內在聯繫推論出的最終指向也就是民法的本質所在。具體可如此解釋市民社會法、私法和權利法的關係，即市民社會法是根基，私法是其表現形式，權利法是私法的邏輯結果。換言之，只有在市民社會中，當事人地位才可能體現為平等，才會形成私的利益，只有在當事人地位平等的前提下，才能運用私法自治原則來處置私的利益。而這種私的利益，用法律術語加以表達即為權利和自由。因此，當事人地位平等是民法調整社會關係本質屬性的反映。(22)

理論研究的目的在於為實踐服務，具體實踐都離不開理論指導。離開實踐的理論等同於空中樓閣，缺乏理論指導的實踐則容易誤人歧途。因此，對民法性質的研究和闡釋，不是單純為了定義某事物或構建相應的邏輯體系，而是為了清楚地理解和把握民法的基本理念，更好地為民事立法和司法實踐服務，以體現法律所追求的公平和正義。

掌握民法性質在民事立法中的作用

1．當事人地位平等是民事立法的第一要義。這意味著當事人地位平等是民法調整關係的本質所在，離開此基點就無真正意義的民法。但平等目的在於實現自由（我國民法稱自願）。(23)平等是自由的基礎或前提，自由是平等的具體表現和結果，而私法自治或意思自治則是自由的題中之意，其真諦是尊重選擇，其基本點則是自主參與和自主責任。(24)當事人可依自己意思和理性判斷，去設計生活，管理事務，形成各種私法上的權利義務關係。由此說明，無當事人地位平等就無自由意志的體現（即無意思自治），任何以犧牲自由為代價的平等，都不是真正的平等，而無自由也就無權利存在的必要。

所謂當事人地位平等，它強調的是民法上法律資格的平等，體現為民事權利能力的平等。無論參加民事活動的當事人屬何種性質、經濟實力強弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志強加給對方。它要求的是民法上形成的權利和義務應一致對等，對當事人應提供同等的救濟手段和平等的法律保護，在當事人權益受到損害時通常也都以同質救濟為宗旨。(25)

民法上的當事人地位平等，不僅是民法本質屬性使然，也是體現憲法規定“法律面前人人平等”原則的需要。但須明確的是，憲法規定的平等是現代法律制度的總原則，是任何法律均要遵循的原則，而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原則；憲法規定的平等重點在於對任何人都應平等地適用法律，即“案件相似裁判應相似”，而民法中的平等除體現平等適用法律外，還關注法律人格的平等。同時，民法上的當事人地位平等，又是反特權、反身份立法的需要。平等是特權和身份的對立物。平等強調社會所有成員同受普遍性法律的約束，取消或排斥特權者可不受普遍性法律約束的做法，反對或抑制依不同身份給予不同機會的立法。(26)

須強調的是，民法關注當事人地位平等，並非指實質和結果平等，僅是指形式和程序平等。(27)市民社會是競爭的社會，競爭的結果是優勝劣汰。在社會發展沒有達到理想的按需分配狀態時，實質平等將會保護落後，使有才能者失去進取性，使社會整體處於低水平的平均狀態。而程序平等在盡量縮小起跑線不平等的前提下，充分發揮人們的聰明才智，激發人們的潛能，推動社會的整體進步。當然，追求實質平等應是法律終極目標，因此法律中出現關於實質平等的規定也不足為怪。此是其一。

其二，關注平等不是為了追求絕對的公正，而是相對公正。公平正義雖是法永不泯滅的追求，但對真理的認識和判斷受制於人們（包括立法者）有限的理性，受制於其他眾多的因素干擾，而且消除不平等亦非一朝一夕之事。這就決定了民事立法通常只能做到選擇最為合適的，而非是最好的，從而也難免出現與民法基本理念不一致的規定。譬如，強調平等就應改主體立法為行為立法，(28)但我國目前依然是按主體劃分規定國家、集體和個人所有權。此外，也唯有在相對公正的前提下，才有兼顧效率的可能。法律的處境往往如此，在追求一定價值同時不得不以犧牲其他某些價值為代價。平衡各方利益，掌握和控制相應的“度”，始終是民事立法的難點和關鍵所在。

其三，關注平等體現自由，也非給予當事人絕對自由。私法自治或意思自治在於尊重人的意志自由，但其實現主要是依賴人類的自私心和自利性，而人的自私和自利是一把雙刃劍。一旦私法自治的運用超過一定程度，就可能危及人類社會資源的合理分配，影響他人的生存。可見，任何放任或無度的自由最終結果只能是大家都無自由，而對自由的限制則是真正享有自由的出發點。因此，對私法自治的流弊及其限制，始終是現代民事立法關注的焦點。

2．當事人地位平等是區分民法和其他法律部門的分水嶺。法律部門的分類尤其是民法和經濟法的關係，歷來是我國理論和實踐中爭論的焦點。(29)其實，任何法律要成為一個獨立的法律部門取決於其是否有自己獨特的體系，而判斷該法律獨特體系存在與否的關鍵，在於其有無自身特定的調整對象。這是因為，法律體系構成所需考慮的要素如法律制度內容的形成及其調整手段的取捨等，都圍繞著調整對象而創設。

具體而言，各個獨立主體在利益驅動下充分發揮自己的主觀能動性，是人類社會發展進步的動因，而獨立意志的體現離不開地位平等。在現代經濟社會中，利益多元，而對利益存在與否及其取捨均屬主體的主觀判斷，且不乏私密性。若將此類關係由國家通過計劃安排，不僅是對人的認知能力提出不切實際的要求，而且歷史發展也已證明這並非良策。相反，由地位平等的當事人彼此就法律關係的安排提出己見，尋找相應平衡點，達到和諧統一，即以自治的方法來安排相互之間的關係則更為妥當。

緣此，唯有民法將平等主體之間發生的人身和財產關係作為其調整對象；也只有民法將規範權利義務關係作為已任。民法在以“法不明文禁止即自由”原則規範法律關係時，通常不像其他法律（尤其是屬公法的法律部門）那樣多的採用制定方法推出具體規定，而是以認可方法來反映相應內容。因民法所涉及的“私的關係”往往是先有事實后才有法律的具體規定，即法律一般是在當事人具體實踐后才作出是否允許其存在的判斷。而在公法領域，立法者對其需要規範的行為通常均易事先了解，故公法常用制定方法形成法律，而私法則多用認可方法形成法律。而且，不論其採用的是事先還是事後調整手段，主要是引導和修補法律關係正常運作，而非斷然加以否認。即通常是體現為第二次干預。因此，將民法定為獨立的法律部門不容置疑。

需說明的是，民法作為私法雖與市場經濟息息相關，但這不是說民法是唯一調整市場經濟的法律。維護相應的財產和人身關係，穩定社會秩序是各個法律部門的共同責任，只不過各自作用有所不同。市場經濟的核心是競爭，而各個當事人在利益驅動下展開公平、公開和公正競爭的前提，是當事人地位平等。此類關係即屬不存在服從與被服從的橫向關係，當然屬私法範疇由民商法調整。但無須諱言，人們無法保證市場競爭行為始終處於理想狀態，利益的驅動必然會使人敢採取不正當競爭手段。另由於種種因素的存在，某些主體已獨佔一些資源的分配和控制，加之競爭后優勝劣汰的結果也使某些主體逐漸取得壟斷地位。一旦市場失去正當的自由競爭，市場經濟就難以存在。為維護和延續公平正當的競爭關係，就需法律加以縱向干預。此外，某些主體因先天或後天的因素處於弱勢使之不能正常參與競爭時，國家法律也應為其提供相應的保障。此類縱向的干預關係和對弱勢群體的保護則屬於公法範疇，應由經濟法或行政法等來調整。(30)顯然，要使市場經濟正常運作，非民法所能獨擋，它需要各個法律部門的共同作用。因此，區分各個法律部門以明確各自調整對象，進而明確相應調整手段等至關重要。

掌握民法性質在民事司法中的作用

人類社會是人與人共生的環境，由於受利益驅動的誘惑，以及人的主觀意識和客觀環境差異的影響，人們在相互交往中發生爭議和糾紛在所難免。無疑，衝突是一種非正常狀態，但一旦發生，人們就須尋找相關途徑和方式加以解決，而民事訴訟不僅是解決糾紛的主要途徑，而且也是最為公正和有效的方法。民法獨有的性質也決定了民事訴訟與其他法律部門在適用法律程序、處理爭議的手段和法院所處地位等眾多方面存在不同。總體而言，當事人地位平等的基本精神必然在民事訴訟中得到延伸和體現，法院通常是居中裁判，注重體現當事人的意志自由，盡量讓其自己決定權益的取捨。(31)國家干預為間接的、第二位的干預。其主要表現為，不告不理和一告即理。所謂不告不理，顧名思義是訴訟只能始於當事人行使起訴權，它是民事訴訟處分原則應有之意。這與公法領域所體現的國家直接干預區別顯著，如行政職能部門對違反行政法的具體行政行為必須及時作出處理，否則須承擔不作為的後果。又如司法機關對犯罪行為也應代表國家提起公訴，不能熟視無睹。所謂一告即理，指法院對符合起訴條件的民事案件不能拒絕受理和裁判。對於不告不理相關論著闡釋較多，也易理解，不再贅述。對於一告即理則有進一步說明的必要。

民事訴訟是一種當事人對立的結構，法院處於中立地位。在當事人符合起訴條件的情況下，即使爭議事實不清楚或者法律沒有明文規定，法院都不能以此為由拒絕對該民事案件進行審理和裁判，這一理念早在法國民法典中就形成了。《法國民法典》第4條規定，“法官借口法律無規定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之”。(32)之所以如此要求，是因為每個人都有請求法院予以裁判的權利，法院是解決民事糾紛的最後一道防線，如法院不予解決，當事人則無救濟之道，得不到具體說法。而當事人矛盾衝突得不到處理既會影響當事人之間的關係，也會影響社會的穩定和諧。何況，民法作為制定法只能就共性問題作出具體規定，難以全面顧及各事物的特殊性。而且民法涉及的關係紛繁複雜，千變萬化，立法者本身無法、也不能一一預先規定，同時為保證法律穩定性和權威性，又不能經常修改法律。由此民法（制定法）不周延、不合目的和滯后的弊端顯露無遺，(33)而這些弊端又勢必導致某些民事糾紛欠缺相關處理依據的後果發生，即出現法律漏洞和價值漏洞。一方面當事人有糾紛須法院受理並裁判，另一方面法律又欠缺處理的依據，面對兩難的局面，現代民法改法國當初堅持民法典是處理有關糾紛唯一依據的做法（即一元論），(34)而采法律淵源多元論並適度賦予法官一定自由裁量權，以彌補法律漏洞和價值漏洞。(35)

具體地說，在司法過程中當遇到具體糾紛法律沒有明文規定時，作為法官在解決該糾紛時，不再是只能依據民法典（形式民法），而是可在民法典沒有規定或規定不明確時，法院選擇依據習慣、判例和學說（或法理）等補充性法律淵源加以適用，如《瑞士民法典》第1條法律的適用規定：“……（二）如本法無相應規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。（三）在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。”(36)我國台灣地區“民法”也有相似規定。(37)此外，在私法領域內還允許以類推適用的方法來解決相關糾紛，即使是在如物權法以強制性規範佔主要地位的領域，照樣允許法無明文規定時可類推適用債法有關規定。如此做法，顯然與公法領域尤其是《刑法》所倡導並強調的“罪刑法定、疑罪從無和不能以類推適用方式適用法律”等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在於，統治者對公法領域中須維護的利益和秩序本身較易明確和把握，而且違反公法規定將可能涉及人身自由的制裁，故在法律沒有明文規定的前提下，就不能加以制裁。而私法領域通常僅關涉當事人個體利益，此種利益形態又是人類理性難以事先預料，制定法無法概括無遺，故在法律無規定時以補充性、間接性法律淵源彌補直接淵源的不足，同時淡化立法與司法兩大權力嚴格分離，給予法官適度自由裁量權，以尋找相應依據並做出具體裁判，應是可取的救濟路徑。由此說明，把握民法性質，對於深入理解不同性質的法律部門必然採用不同的救濟程序、方法和法律適用規則，也是大有裨益。

最後須說明的是，從立法和司法層面闡釋研究民法性質的意義，純粹出於行文之便，無意將實體法和程序法截然割裂。事實上，於法律制定和運用而言，實體法和程序法是一輛車的兩個輪子，缺一不可。無正當的程序，實體的公正也難以實現。此外，在我國整個法治環境未臻健全之時，對許多方面的問題勢必還難以做出科學合理的界定，即使在公法領域也會出現法律規定缺失或不明確的現象。因此，當出現法律未明文規定或規定不明確的情況時，應牢記：只有在私法範疇內才可根據法律精神加以解釋，或依據法理等間接淵源彌補法律漏洞和價值漏洞，而在公法領域中只能依法律明文規定及其相應程序辦事，亦即法律未規定的即不能幹預。唯有樹立正確的理念，才能對案件作出正確判斷並選擇合理的解決途徑，才能真正推進法治的建設和完善。