股權變動
股權變動
股權變動是指股權轉讓合同生效后辦理股東變更登記，就公司內部關係而言，公司股東名冊的變更登記之時可視為股權交付、股東身份開始轉移之時；就公司外部關係而言，公司登記機關的股權變更登記行為具有對抗第三人的效力。
股權變動在公司法領域，是指股權歸屬發生轉移的事實狀態。任何財產的轉讓需履行相應的法律程序，股權這一財產權的轉讓莫不能外。股權法律關係的變動首先需要當事人之間的一種合意，即需要簽訂股權轉讓的協議。《合同法》第44規定，依法成立的合同，自合同成立時生效；法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。相關的法律中，證券法規定了上市公司的股票轉讓應當在法律規定的交易場所進行，對非上市股份有限公司的股票轉讓場所未作強制規定。相比而言，《公司法》做了較多相關規定。《公司法》第130條規定，公司發行的股票，可以為記名的，也可以為無記名的。公司向發起人、法人發行的股票，應當為記名股票。並應當記載該發起人、法人的名稱或姓名，不得另立戶名或以代表人姓名記名。《公司法》140條規定，記名股票，由股東以背書方式或法律、行政法規規定的其他方式轉讓；轉讓後由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載於股東名冊。《公司法》141條，無記名股票的轉讓，由股東將股票交付給受讓人後即發生轉讓的效力。看來，在市場經濟條件下，多數合同應當採取成立生效主義的原則，股權轉讓合同亦是。
可見，對非上市股份有限公司的股票來說，其無法在依法設立的證券交易場所進行交易，只能通過私下個別的協議方式交付即可轉讓。再參照動產物權變動條件，無記名股權的轉讓只要當事人達成合意，交付即可。而記名股票的股權轉讓協議本身的生效也不需要辦理特殊形式的法律登記手續，只要合意即可，也就是遵守一般合同生效的法定要件。但需注意，《公司法》140條有特別規定：“轉讓後由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載於股東名冊。”這句表明，記名股票的完滿轉讓狀態應該是不僅僅簡單反映在背書，還需反映於股東名冊。故此，結合物權法、合同法、公司法的規定，按邏輯思維順序，得出以下分析結論：
1、股權轉讓合同生效，尚未發生股權變動。即股權轉讓合同生效的時間與股權轉讓的生效時間是兩個不同的概念。股權轉讓合同的生效，僅在轉讓方與受讓方之間產生權利義務關係。合同生效，僅是股權變動的基礎法律關係。在以合同方式轉讓股權的場合，合同的成立、生效與股權變動的生效是兩種事實狀態，表現為不同的法律關係。
2、股權轉讓協議的簽訂和“由股東以背書方式或法律、行政法規規定的其他方式轉讓”不是一回事，如果當事人之間僅僅簽訂合同，而未依公司法規定背書，雙方僅僅成立了股權變動的基礎法律關係，這一關係使得雙方負擔起變動某一法律關係的義務，但尚未使其變為現實。從法學理論上講，這時的權利變動關係已經設定，但尚未開始處分。(民法學負擔行為與處分行為理論)，所以沒有處分行為，怎麼可能發生股權的變動。這種情況下，當事人僅僅是一種股權變動的期待利益。
3、背書是最關鍵的，決定性的股東身份變更、股權變動的標誌。做出這一結論基於兩點：第一，從股票的性質，我們知道他是證權證券，背書後被背書人就是股票的所有人，《公司法》第126條規定，公司的股份採取股票的形式。股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證。股票是證權證券。第二，從公司法法條陳述的語義邏輯和立法者的強調探求得知。《公司法》140條的特別規定：“轉讓後由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載於股東名冊。”，並且強調“后”，而不是“轉讓時”或“轉讓中”等等其他表意詞，其主次分明。
如上所述，股權的變動不可能僅以一紙設定期待權的協議為標誌來劃分，合同行為僅是設定行為，它需要實實在在的處分行為。股權的轉讓類似於動產的轉讓關係，需以合同的簽訂和物的實際交付為變動效力的完成。那麼怎麼體現交付呢？對記名股票而言，為背書概莫能外。背書使得合同當事人之間的轉讓行為基本完成，在當事人之間無疑具有決定股權轉讓的效力。
如物權理論所言，物權行為是處分行為，在這裡記名股票的背書行為即處分行為，背書交付是股權變動法律關係的基本完成，也是唯一的完成方式，至此，類似於動產物權的公示公信力也基本產生。公司法規定背書即為轉讓的體現，可見如果合意達成，略去股權轉讓合同這一環節，背書即為合意行為的體現，背書完了，也完成了股權轉讓的主要法律關係，而且因為背書後受讓人成為股票的持有人，所以股東身份有據可憑，其一定公示效力得以體現，所以不再是最狹隘的內部法律關係，在純理論層面上，是有其公信力的。因為最起碼了解受讓人股東身份的其他第三人都不能否認其股東身份。我們必須承認股票是股東身份的法定憑證，只有這樣才能正確理解為什麼新公司法規定“轉讓后”，再由公司進行股東名冊變更。注意這裡用了一個“后”字，說明立法者認為股票的背書已經導致股權的轉讓了，在事實之“后”，所做的事情只能是對事實的完善，而不可能是對事實進行主體性的定性的關鍵的主要的環節了。
所以，當受讓人合法正當的手持股票表明股東身份時，我們不能夠因為我們的習慣和主觀意願，或某些一家之言而先入為主，睜著眼睛說瞎話，否定他的身份！既然不能睜著眼睛說瞎話，那作為新股東的受讓人已經被驗明正身了，又為什麼不願肯定股權已經發生了轉移呢？那麼，請尊重邏輯，尊重事實，那就是股權轉讓已生效。它的生效條件就是背書，只有這樣的結論，從語言邏輯和事理邏輯兩方面才是完全符合公司法的立法意旨的。
當然，往往在實踐有些不合法的法外現象，比如公司沒有發放股票，那麼這怎麼辦呢？我認為這可以從協議來確定其內部的真實轉讓關係，因為轉讓人沒有股票可供背書，所以只好取其次，簽訂協議以名心智，只要是真實的意思表示對法律關係的分析有益的，就應確認其效力，當然這裡只能明確雙方當事人之間的真實法律關係，如果涉及第三人，還要以其他法律要件為必要。其中，公司方有過錯而致轉讓人遭受損失，轉讓人可以向公司追償。
4、“轉讓後由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載於股東名冊”，這是對抗要件。
接著上述分析，背書是否是股權轉讓行為的終結，是否導致無瑕疵的轉讓效力的產生？或者說背書後進行股權登記對股權轉讓是不是可有可無了？這些都是同一個問題。顯然，上述股權變動的生效，一個不可忽視的弱點是，他的內部性。雖然我們也承認，從純理論的層面看，它是公信力的，但這與實踐是完全不吻合的，沒有實際意義。因為背書僅僅是在轉讓人和受讓人之間發生，它自始至終具有封閉性和隱秘性。
比如現實中，當事人先訂立轉讓協議，然後又依公司法的規定背書交付了記名股票，尚未進行股東名冊的變更，那麼此時這一內部法律關係的確立能否導致股東身份的轉移呢？剛才我們已經回答，此時股權轉移已在當事人之間生效，並在知曉這一事實的第三人那裡產生公示效果。但這只是相對的，而不是絕對的。因為，對一個股權的公示而言，僅僅以股票本身體現出來的這種公示公信力和對抗力是不夠的。否則人類歷史長河中長期積累下來的商業登記制度就會不負責在了！現代公司規模龐大，股東也是頻繁變動且老死不相往來，除轉讓人以外的其他公司股東不可能人人認識，事事躬親；現代商事交易也頻繁廣泛，不限地域，與公司進行交易的第三人不可能人人了解，事事細查。所以任何變動只能通過公司的共同簿冊反映於外，公示天下，方為絕對化。
從事物的發展邏輯看，記名股票之所以記名，有他記載的理由。股權的特殊性在於其無形性，它較之其他財產權而得天獨厚的就是他的流通性和團體增值性。為了維持股權的無形性存在，股權必須把自己的權利狀態昭示於天下，其權利變動概莫能外。僅憑私人之間的背書是難解眾惑的，新股東也難以參與公司經營依法行使權利。看來，背書還是不能使得股權變動后受讓人的股權被公認，遑論無可置疑的，百毒不侵的公信力。必須採取某種方式取信於眾，那就是公示。否則，就是不完全的帶有瑕疵的權利變動，對交易便捷和安全產生隱患。公司法沒有忘記這一點，股東名冊的變更登記是股權變動具有公信力和對抗力的另一個必要條件。
結論是，公司股東名冊的變更登記才是股權轉讓協議產生完全的對抗力和公信力的最後要件，否則，其效力是相對的，僅在有限的內部人之間產生公信力和對抗力。它會因為外部公眾的不知情而無法有效地行使權利，不能對抗善意第三人。
但仍需強調，股東名冊的變更是增強股權轉讓公信力的必要條件，也即對抗要件而非生效要件。股權轉讓的生效仍以背書為足。
一、股東分期繳付出資
《公司法》第二十六條規定，有限責任公司全體股東的首次出資額不得低於註冊資本的百分之二十，也不得低於法定註冊資本的最低限額，其餘部分可由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。第八十一條對股份有限公司發起人出資也作了類似規定。這些規定允許股東在規定期限內分期繳付出資。
對已認繳但未繳足的出資，增設“應收資本”或“應收股本”資產類會計科目和“未收資本”或“未收股本”所有者權益類會計科目核算。賬務處理為：借：應收資本或應收股本— —×XX股東；貸：未收資本或未收股本。收到股東補繳出資時的賬務處理為：借：銀行存款等；貸：應收資本或應收股本— — ×XX股東。同時，借：未收資本或未收股本；貸：實收資本或股本。
“應收資本”或“應收股本”和“未收資本”或“未收股本”在資產負債表上相應欄目內單列反映，以反映股東出資繳納情況。
二、非貨幣財產出資實際價額顯著低於公司章程所定價額
《公司法》第三十一條規定，有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於公司章程所定價額的，應當由交付出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。第九十四條對股份有限公司也作了類似規定。發現這種情況時，對於出資差額部分，賬務處理為：借：存貨或固定資產(紅字)；貸：實收資本或股本(紅字)。
同時，借：應收資本或應收股本— — ×XX股東；貸：未收資本或未收股本。
三、有限責任公司股權回購
《公司法》第七十五條規定，① 公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的；② 公司合併、分立、轉讓主要財產的；⑧ 公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改公司章程使公司存續的。有以上情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。
股權回購的賬務處理為：借：實收資本(該股東原出資額)，資本公積(回購金額大於原出資額部分)，盈餘公積(回購金額大於原出資額、資本公積部分)，未分配利潤(回購金額大於原出資額、資本公積、盈餘公積部分)；貸：銀行存款(實際支付的回購金額)，資本公積(回購金額小於原出資額部分)。
四、股份有限公司回購本公司股份
股份有限公司可以回購本公司股份的情況有：① 減少公司註冊資本；② 與持有本公司股份的其他公司合併；③將股份獎勵給本公司職工；④ 股東因對股東大會做出的公司合併、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。回購股份的賬務處理與有限責任公司股權回購相似。
如果回購的股份準備註銷，則不再作另外的賬務處理；如果回購的股份準備暫時由本公司持有，留作對外轉讓或獎勵給本公司職工，則要同時作賬務處理：借：應收股本(票面金額)；貸：未收股本(票面金額)。
再次對外轉讓時的賬務處理為：借：銀行存款(實收金額)；貸：應收股本(票面金額)，資本公積。同時，借：未收股本(票面金額)；貸：股本(票面金額)。
將股份獎勵給本公司職工時的賬務處理為：借：應付工資(獎勵金額)；貨：應收股本(票面金額)，資本公積。同時，借：未收股本(票面金額)；貸：股本(票面金額)。
五、公司解散和清算
《公司法》規定，公司的解散和清算的結果有兩種情況：一是清算結果資不抵債，沒有剩餘財產供股東分配，賬務處理為：借：實收資本或股本(賬面金額)；貸：清算損益。二是清算結果還有剩餘財產可供股東分配，賬務處理為：借：實收資本或股本(賬面金額)，清算損益(剩餘財產大於股東出資的差額)；貸：銀行存款或存貨、固定資產等，清算損益(剩餘財產小於股東出資的差額)。
一、現行立法對股權變動模式的規定及其問題
就股權變動而言，既有轉讓、出質等由法律行為引起的情形，也有由繼承等事實行為引起的情形。本文研究的重心在於由法律行為引起的股權變動，所以僅討論轉讓與出質兩個方面。綜觀現行立法，主要有以下條文與此相關：
《公司法》第33條第3款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”可見，《公司法》對有限責任公司股權轉讓采登記對抗主義，但股權變動究竟是采意思主義還是形式主義並不明確。
《公司法》第72條、第73條規定了有限責任公司股權轉讓的內部程序與優先購買權規則，這些規定構成了有限公司股權轉讓的效力附款，並將影響股權能否依當事人的意思順利發生變動。
《公司法》第140條規定：“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其它方式轉讓；轉讓後由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載於股東名冊。”對本條做文義解釋，似乎記名股票的權利變動標誌是“背書或法律行政法規規定的其它方式”，否則，本條後段不會使用“轉讓后”再進行股東名冊登記的措辭。當然，對於本條中的“轉讓”，也可以理解為並非對權利變動的規定，因為“背書轉讓”是一個習慣用語，只是交付行為在股票上的變形，至於其是否能否引發權利變動，還得取決於其它條文的規定。
《公司法》第141條規定了股份有限公司無記名股票轉讓的債權形式主義，即無記名股票的轉讓，由出讓人與受讓人達成合意，並將該股票交付給受讓人後即發生轉讓的效力。
《公司法》第145條規定上市公司流通股的股權變動一般采登記要件主義。
綜上可見，《公司法》對股權變動模式進行了類型化規定。對無記名股票和上市公司股權權利變動采債權形式主義，只是前者以交付引起權利變動而後者以登記引起權利變動；而對有限公司股權變動與非上市公司的股權權利變動模式未有明文，需要解釋。
《物權法》的通過似乎進一步明確了股權變動模式，從第226條規定來看，《物權法》對股權出質的權利變動一律采登記要件主義，除了當事人合意以外，必須辦理登記手續才能有效設立質權。只是上市公司股權在證券登記結算機構登記，其它股權在工商行政管理部門登記。如果說《物權法》是將無記名股視為佔有與所有相一致的特殊動產，不存在出質情形的話，那麼它與《公司法》在無記名股和上市公司股權權利變動方面態度是一致的。但有限公司股權變動模式在解釋和法律適用上出現了在股權轉讓時采登記對抗主義，而在出質時卻采登記要件主義的尷尬局面。由於轉讓行為引起的是根本性權利變動，出質僅僅是為權利設置負擔，而後者對權利變動的要件設置卻較前者嚴格得多，這裡顯然有矛盾。
出現這一矛盾的原因很多，既有《物權法》與《公司法》起草者不同，立法思想亦有不同的原因，也有理論研究尚不夠深入的背景。目前當務之急是對股權變動在我國的應然模式做深入研究，以做出取捨。如果不採登記要件主義，則需要進一步明確的是既然工商登記不能引發股權變動，那麼股權變動究竟由何引起？除當事人合意以外，還需不需要某種形式？如果需要，應當以什麼形式作為權利變動要件，股權憑證交付、背書，還是股東名冊登記?
由於無記名股與上市公司股權變動模式在《公司法》與《物權法》上已取得一致，而且也較為合理，本文不做進一步討論。
二、對股權變動采債權形式主義的根本理由
單就解決股權變動中交易安全保護的問題，意思主義和債權形式主義都能夠辦到。唯債權形式主義解決問題更為直接，而意思主義則需要藉助系統的股權善意取得制度進行配套。在此債權形式主義雖有優勢，但似乎並沒有到非此即彼的地步。《公司法》第140條的規定解釋為效力性規定與取締性規定亦均無不可。本文主張股權變動采債權形式主義的根本理由在於以下幾個方面：
第一，意思主義以犧牲絕對權的優先性為代價換取交易安全，會給絕對權與相對權的區分增加許多不必要的麻煩，如無特別理由，應盡量避免採用。海因·克茨指出，所有的絕對權必須公示，使得每個社會成員(在民事活動中)考慮到這些權利關係，避免侵害他人權利。即使配合登記對抗效力以彌補意思主義的缺陷，由於登記對抗主義本身也矛盾重重，也應盡量避免採用。事實上，我國《物權法》對物權變動以債權形式主義為原則，僅對交通工具、農村土地承包經營權和地役權等極少數例外情形適用登記對抗主義，而其中都有非常特殊的理由。例如交通工具不採登記生效主義，是因為民法學界認為船舶、航空器和機動車等本身具有動產的屬性，其物權變動並不是在登記時發生效力，所有權轉移一般在交付時發生效力。對於農村土地承包經營權和地役權，我國采登記對抗主義，主要是基於“適應國情”、“提高效率”、“降低登記成本”等考慮，本文在此不贅述。股權變動顯然不存在上述特殊背景，而且理論上也更傾向於將股權視為動產，所以不宜輕易將其權利變動模式解釋為意思主義或登記對抗主義。
第二，如果將眼光放到整個民商法制度層面，就整個財產權權利變動模式的設計而言，將股權變動模式解釋為債權形式主義的優勢則更加明顯。因為無記名股權、上市公司股權的變動采債權形式主義已成定論，從體繫上應盡量避免人為割裂大同小異的各類型股權的變動模式。雖然《物權法》對記名股權質押采工商登記主義並非最優選擇，但也不至於要到放棄債權形式主義而轉采意思主義的地步。對股權變動統一采債權形式主義，僅針對不同類型股權的特點分別設計權利變動的外觀標誌，在邏輯上會更加順暢，體繫上也更具美感。
第三，退一步說，即使不考慮意思主義對絕對權與相對權區分帶來的麻煩，也不考慮整個股權體系權利變動的體系美，僅考慮操作實踐層面，意思主義還是會有不小的問題。因為如果股權隨債權意思而變動，那麼交付、背書、登記都可能成為對抗要件，在一股多賣情形下，三種公示方式分別對不同人採用，對於何種公示方式的對抗效力更強的問題，法官在解釋時必然頗費思量。相反，若采債權形式主義，以法律條文明確股權變動的公示要件，自然可以避免以上麻煩。
綜上可見，對股權變動模式采債權形式主義明顯優於意思主義。但以上分析都是從效用角度分析債權形式主義更優，並沒有正面回應意思主義提出的兩點論據。這裡需要解決兩個問題，一是如何解釋《公司法》第33條第3款對登記對抗主義的明文規定；二是如何解釋《公司法》不明文規定股權變動形式要件的做法。
對此，這裡有必要區分股權變動的對抗效力與股權變動對公司的對抗效力。前者是指股權在出讓人與受讓人之間的變動是否可以對抗第三人，主要是一個民法上的問題。後者是指受讓人可否依股權變動對抗公司對股東資格的認定，是一個組織法上的問題。由於股權是一種複合性權利，既有類似於物權的處分權，又有類似於債權的請求權，還有作為公司出資人的身份權。公司股東名冊登記主要是針對身份權，即公司是否承認受讓人為公司股東，其影響的是后一種對抗效力。由於股權證書的非設權性，導致其不具文義性，公司發放股利或接受股東行權時，並不能依據股權證書本身來確認股東資格，還要考察其它因素。由於股東資格的確認是一個較為複雜的問題，需要考慮的因素很多，公司每次召集股東開會或發放股利都去分別確認股東資格十分不便。對公司而言，最簡單有效的方案便是依股東名冊登記來確定股東範圍。從經濟學上分析，讓公司通過調查確認股東資格比公司僅憑股東名冊確認股東範圍來促使股權受讓人主動辦理登記過戶效率要低得多。於是便產生了股權變動“不登記，不能對抗公司”的立法。我國《公司法》第33條第3款規定“未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”其實是對股權變動兩種不同意義的對抗效力的誤解，因為無論根據其它發達國家和地區的立法還是我國公司法權威專家對公司股東名冊登記對抗效力的理解，都是不登記則不能對抗公司而不是不登記則不能對抗第三人。《公司法》第33條第3款的規定，其實是對國外立法的誤讀，應進行目的性限縮。
至於《公司法》未明文規定股權變動形式要件，筆者認為此處構成法律漏洞，應該結合股權變動的制度要求進行補充，而不應對《公司法》第33條第3款做反對解釋。與對物權變動模式的選擇一樣，股權變動模式之選擇主要是一個立法政策問題，考慮的重點應是對交易安全的保護程度以及制度體繫上的連貫性與邏輯的一致性等，上述兩種主義並無是非之別，僅有優劣之分。如果我們認可股權變動債權形式主義優於意思主義的結論，則最優的方案應是從立法上明確規定股權變動的形式要件，次優的方案是儘可能從解釋論上分析股權變動的形式要件，例如將股權解釋為動產參照《物權法》適用，而不是輕易將其解釋為意思主義，從而帶來更多的問題。
三、在債權形式主義下股權變動模式的具體設計
筆者更傾向於在《公司法》上明文規定股權變動的形式要件，因為股權作為無形財產權，畢竟不同於動產，其公示方法有許多特殊之處。例如股權轉讓過程中，除交付股權證書外，還可能會有背書、股東名冊登記、工商登記等不同的公示方式，這裡又有一個法律選擇的問題。本文主張針對“無形財產權有形化”的發展不同階段進行區別，對股權變動的外觀標誌進行類型化的規定。
現代民商法的重要特點之一便是無形財產權的有形化。近一個世紀以來，知識產權、股權等無形財產權在財產權體系中的地位越來越重要。但由於無形財產權並無實體形態，發生權利變動時，利害關係人常無從得知，這對交易安全顯然不利，因此無形財產開始出現有形化的趨勢。無形財產有形化的第一階段是“證書化”階段，因為對無形財產權最基本也是最簡單的公示方法就是通過頒發或變更權利證書來實現。對已經證書化的無形財產，其權利的歸屬、內容、負擔、期限等都能在權利證書上體現出來。而且發證機構對一份權利原則上也只發放一份權利證書，權利證書成了該權利唯一公示於外的憑證。當然，對於需要登記轉讓的無形財產權，相關機構的登記簿也是彰顯權利的重要標誌。這樣，權利的變動便可以通過對權利證書的擬制交付或在相應的機構登記來實現，即權利出讓或設質通過交付權屬證書或登記即可產生公示效果。
為進一步便利交易，一些對流動性要求較強的無形財產權發展到了有形化的第二階段，即“證券化”階段。對進入證券化階段的無形財產權，如上市公司的股票和根據《證券法》發行的債券，其交易或設質除交付權屬證書外，還須進行相應的背書方可發生權利變動。背書手續成為了證券化權利最標準甚至唯一的變動依據。
基於此，本文主張根據其“有形化”的不同階段，對不同類型的股權分別配置不同的權利變動模式。具體而言，對於有限公司的股權，由於其轉讓是附條件的，即需要經過其它股東的同意，而且還可能發生優先購買權的問題，不宜規定以出資證明書的背書轉讓作為權利變動標誌，比較適當的選擇是采工商登記要件模式，而且這樣還可以兼顧到與《物權法》第226條的協調。但對於非上市股份公司的股權變動，則以采背書引發權利變動模式為宜，因為前文論及，對此采工商登記要件主義對於當事人而言，成本過高，不符合效益原則。而且，從《公司法》第140條的規定來看，如此解釋也更符合該條的文義和交易習慣。至於無記名股權和上市公司股權，則遵從《公司法》的規定，對無記名股權采交付轉讓，對上市公司股權采登記轉讓。這樣便可以建立起一個統一采債權形式主義，但不同類型股權的形式要件又有一些區別的大同小異的股權變動模式。
