英美法原論
英美法原論（套裝上下冊）
本書匯聚了國內在本領域的主要研究力量，歷時6年編寫，篇幅過百萬字，從不同學科的視角對英美法進行了系統和深入研究：考察它的歷史與現實，提煉它的義理和精神，闡釋它的理念與制度，分析它的程序與運作。本書包括一篇導論和六編：英美法的歷史、淵源與特徵；英美公法：憲法、行政法和刑法；英美私法：財產法、契約法、侵權法、商法和信託法；英美的司法組織、訴訟程序與法律教育；英美主要法學理論與法律思想；英美法律文化、移植與全球化。
目錄修訂補充：
編者前言 i
導論：比較法律文化視域中的英美法 I
一、傳統與現代：法律演進的連續性 I
二、法律、權利與自由的互動 IV
三、法官造法：司法導向之法 VII
四、法律與正義：程序的重要性 IX
五、法律價值：重視個人、實用和經驗 X
六、英美法治：與大陸法傳統的異同 XIII
七、英美法與中國：曲折的歷程 XV
第一編：歷史、淵源與特徵
第一章 英美法的主要淵源——以英國法為例 3
一、法律分類及其演變史 4
（一）歐陸傳統 4
（二）英國進路 5
二、普通法：產生與發展 7
（一）何為普通法？ 7
（二）漫長歷史的簡短描述 9
（三）普通法的形式與載體 12
（四）普通法的實質內容 14
（五）習慣、理性、歷史：經典普通法理論眼中的普通法 19
（六）普通法的特性 32
三、衡平法：緣起與機能 36
（一）衡平與衡平法：從方法、做法到制度 36
（二）衡平法的發展歷程 38
（三）衡平法的貢獻及其憲政意義 49
四、制定法：源泉與特點 49
（一）歷史發展 50
（二）英國制定法的特點 56
五、自足的普通法與不自足的衡平法 64
六、普通法與制定法：“水和油”抑或“水與乳”？ 69
（一）水和油：傳統的觀點 69
（二）真實的謊言：對油水關係說的批判 74
（三）水乳交融：普通法和制定法關係的真諦 77
（四）結論 81
第二章 英美判例法：機制、理念與功能 85
一、判例法的概念及要素 85
（一）相關概念的釐定 85
（二）判例法的要素及條件 87
二、判例報告 88
（二）為什麼判例報告是必要的？ 90
（三）判例報告的發展歷史及表現形式 91
（四）法律報告的性質：私人還是官方？ 102
三、遵循先例的原則 105
（一）遵循先例的含義 105
（三）嚴格的遵循先例：神話還是事實？ 110
（四）先例的要素 118
（五）先例被適用之後的後果 128
四、判例法中的司法技藝 129
五、判例法的相關理論問題 131
（一）先例：作為法律本身還是法律的證據？ 131
（二）判例法的優點 135
（三）判例法的問題與缺陷 139
第三章 英國法的主要特徵 ——與大陸法相比較 145
一、導語：動因與方法 146
（一）動因：整體把握英國法傳統 146
（二）方法：比較、描述與闡釋 149
二、判例法：從個案到個案 150
（一）判例法的發展與運行條件 151
（二）判例法的內在結構 153
（三）判例法與制定法孰優孰劣？ 157
（四）判例法與制定法：英國與歐陸比較 160
三、法官法：兩面神之諭 163
（一）法官的角色：“發現”還是“創製”？ 163
（二）法官造法的兩個難題：溯及既往與缺乏民主正當性 169
（三）英國法官的獨特地位——與歐陸比較 171
四、救濟先於權利：程序中心主義 174
（一）司法令狀：程序先於實體 175
（二）正當程序：自由的法寶 176
（三）競技型訴訟：程序化的表演 177
五、法律的生命：經驗、實踐與實用 180
（一）經驗——法律的源泉 180
（二）實踐——法律的技藝理性 183
（三）實用——法律藝匠的追求 186
六、匠心藝作：結構、行話與風格 188
（一）體系特徵：複雜的結構與分類 189
（二）概念取向：法律人的行話 193
（三）推理定位：同案同判的追求 194
（四）判決風格：個性化的藝術作品 196
七、常與變：“老田”與“阿戈爾之船 199
（一）穩定還是靈活：普通法的一個謎題 199
（二）穩定性追求：對法律傳統的守護 200
（三）變通與靈活機制：對僵局的破解 203
（四）穩定與變通：一種辯證互動 207
八、尾論：英國法——一個自創生系統？ 209
（一）社群與體制：法律演進之路 211
（二）立法與司法：地位和運作方式 214
（三）法律與政治：獨立和互動 214
（四）形式與實質：程序超越與過程統合 216
（五）系統與生活世界：重新思考 218
（六）常與變：幾種隱喻再反思 219
第二編：英美公法：憲法、行政法與刑法
第四章 英國憲政的成功之道——經驗理性的結晶 225
一、引言 225
二、一部乘坐“阿爾戈英雄戰艦”的英國憲政史 226
（一）孕生於原始民主遺風的大量保留 226
（二）發育於封建制度下王權與教俗貴族的均勢架構 230
（三）成形於普通法與議會制度的確立 235
（四）誕生於法律職業共同體與議會的頑強鬥爭 242
三、議會主權與司法獨立相結合的憲政體制 248
（二）議會主權下的立法權與行政權 253
（三）為議會主權劃定邊界的英國司法權 258
四、經驗理性是英國憲政的立身之本和發展之源 264
（一）憲法的弔詭性 265
（二）實踐經驗下的具有私法意義的正當行為規則 267
（三）理性思考下的具有公法意義的組織規則 272
（四）私法的公法之治——實踐經驗與理性思考的有機結合 275
第五章 美國憲政：起源與原理 279
一、聯邦制與代表制 279
（一）制憲會議上的妥協 280
（二）《聯邦論》中的聯邦制 287
（三）妥協的悖論 291
二、三權分立 296
（一）行政獨立 296
（二）《聯邦論》中的三權分立 302
（三）司法審查與最高法院終審權 305
三、言論自由與美國政體 311
（一）煽動性誹謗 312
（三）“劇院里謊稱火警（falsely shouting fire in a theatre）” 315
（二）政治言論與文化言論 319
第六章 英國法院對行政的規訓——行政行為司法審查的標準 323
導 言 323
一、程序正義的地位 324
（一）從自然正義到程序公正 324
（二）聽證的適用範圍 329
（三）聽證的方式 333
（四）小結 342
二、越權無效的擴展 343
（一）越權無效原則的產生和擴展 343
（二）越權原則在理論上的擴張 346
（三）重提司法審查的正當性 351
三、裁量審查的深化 354
（一）溫斯伯里理性原則的誕生 354
（二）從理性原則到比例原則 357
（三）理性原則與比例原則的區別：史密斯案的檢驗 359
（四）小結 361
結 語 362
第七章 美國行政法中的獨立規制機構 363
引 言 363
一、美國獨立規制機構的歷史演進 365
（一）美國早期的州鐵路規制 365
（二）聯邦州際貿易委員會的設立 367
（三）其他聯邦規制機構的設立 369
（四）小結 369
二、獨立規制機構的組織法規範 370
（一）概說 370
（二）對獨立規制機構成員的任命 371
（三）總統對獨立規制機構成員的免職 372
（四）獨立規制機構的職能 375
三、獨立規制機構的運作程序 377
（一）主席的權力 377
（二）最低法定人數和表決要求 379
（三）規制機構成員的迴避 380
四、其他機關對獨立規制機構的制衡 382
（一）立法機關的控制 382
（二）總統的影響 385
（三）法院的司法審查 386
五、獨立規制機構獨立性及其爭論 386
（一）何為獨立規制機構的獨立性 386
（二）獨立規制機構在分權體系中的地位 387
六、獨立規制機構的設置與運作對中國的啟示 389
（一）夯實規制機構的法律基礎 389
（二）強化規制機構的獨立性 389
（三）健全與完善規制機構的運行程序 391
第八章 英美刑法中的危害與犯意——從權利保障到風險控制 393
導 論 393
一、危害性原則的崩潰：背景與轉型 398
（一）風險控制與危害評價 398
（二）危害概念的內涵裂變 401
（三）危害性原則的功能轉型 406
二、犯意原則的流變：內容與動因 410
（一）犯意內涵的客觀化 412
（二）犯意要求的弱化與要素分析模式（element analysis）的興起 418
三、危害與犯意的共同變奏：當代英美刑法的真實困境 423
（一）自由保障工具的失落 423
（二）個體權利的工具化 424
（三）刑事司法的政治化 425
第三編：英美私法：財產法、契約法、侵權法、商法和信託法
第九章 財產法與物權法：名實之辨 431
一、“物”與“財產（property）” 431
（一）“Real property”與“不動產” 433
（二）“Personal property”與“動產” 435
（三）財產分類結構的區別及思考 444
（四）小結 449
二、英美法系中的《財產法》 451
（一）英國1925年《財產法》 451
（二）《加利福尼亞州民法典》之“財產法”編 455
（三）美國其他州的《財產法》 457
（四）小結 458
三、財產法與物權法：一個位階問題 458
（一）英美物權法的法律淵源 459
（二）作為法律名稱的《財產法》和作為法律部門的“財產法” 460
（三）關於財產法中的通則性內容 461
（四）小結 462
四、英美法的物權結構 464
（一）問題的提出 464
（二）保有體制：從不動產的所有到持有 465
（三）地產權：持有人所擁有的對象 468
（四）Fee simple：英美法所有權的回歸 471
（五）“Ownership”在英美不動產法中的真實含義 479
（六）如何理解英美法中的“雙重所有權” 483
（七）英美法的物權結構 487
五、結論 488
第十章 英美契約法的變遷 491
引言：英美契約法為何值得中國關注 491
一、英國契約法的形成與建構 492
（一）普通法形成的三要素：王室法院、陪審制度與令狀制度 492
（二）令狀訴訟：普通合同法形成的核心要素 494
（三）違諾賠償之訴：英國契約法一般化和體系化的工具 495
（四）違諾賠償之訴的歷史功績：現代英美合同法模式之型塑 497
（五）法學家在契約法體系形成中的關鍵作用 499
二、美國契約法的形成與建構 501
（一）法律形式主義的大本營：哈佛法學院 501
（二）蘭德爾的法律科學化觀念 502
（三）霍姆斯的“形式主義契約法”和威靈斯頓的“統一合同法” 503
（五）ALI與《美國第一次合同法重述》：美國古典契約法形成標誌 503
三、傳統契約法的構造與特質 508
（一）古典契約法理論以契約自由為核心理念 508
（二）古典契約法的客觀性與標準化 509
（三）古典契約法的抽象平等主體人格之假設 510
（四）古典契約法的不證自明性質和演繹性質 511
（五）古典契約的個別性、不連續性與靜態性 512
（六）古典契約的即時性與現時性 512
（七）古典契約法理論的固有缺陷 513
四、新古典契約法：英美契約法的調整與改良 514
（一）新古典契約法的思想基礎：現實主義法學與“回應型”法社會學 514
（二）新古典契約法的理念與內容 515
（三）新古典契約法的特質 518
五、契約法社會化浪潮：挑戰與機遇 519
六、現代和後現代契約法理論方案：以契約社會化為背景 522
（一）吉爾默的“契約死亡學派” 522
（三）麥考利的合同之經驗理論 523
（四）關係契約理論：契約法社會化運動的最強音 523
七、英國契約法與美國契約法的殊同：歷史與現實觀察 525
（一）法律傳統的差別：英國的保守與美國的激進 525
（二）法律制度的差別 525
（三）法律淵源形式上的差別 527
八、中國契約法治現代化的思考 528
（一）英美契約法變遷的理論啟示：共時性發展解決歷時性任務 528
（二）《美國合同法重述》對於中國民法典編纂的意義 528
（三）關係契約理論的規範意義：微觀制度價值 530
第十一章 英美侵權法 535
引 言 535
一、現代英美侵權法的歷史軌跡 535
（一）“直接侵害之訴”與“間接侵害之訴” 535
（二）分門別類的訴因 536
二、作為獨立侵權類型之過失的興起與過失的一般化 540
（一）過失的兩種含義 540
（二）過失的一般化——正反兩面 542
（三）過失的相對性——可預見的原告 546
（四）過失的基本構成 548
三、原則與政策之爭——事關英美侵權法的根基 550
（一）類型化與一般化——英美關於隱私權保護之不同 550
（二）原則與政策——以精神痛苦為中心 554
四、比較法上的分析與借鑒 563
（一）英美侵權法與大陸法系侵權法之比較——以英德純粹經濟損失為中心 563
（二）類型化但不封閉——總結與借鑒 566
第十二章 證券法上的短線交易制度——移植及反思 569
一、美國和中國法律的制定和修改 570
（一）美國規定的制定和修改脈絡 570
（二）我國制度的發展脈絡 573
（三）小結 577
二、法律適用中的“客觀主義”或“主觀主義” 577
（一）美國 577
（二）中國 580
（三）小結 582
三、適用歸入權的責任主體 583
（一）股東與董事/高管的不同標準——“兩端說”對“一端說” 583
四、適用歸入權的對象——證券 589
（一）美國 589
（二）中國 590
五、六個月期間的認定 591
（一）美國 591
（二）中國 591
（三）小結 592
六、可歸入利益的計算方法 592
（一）美國 592
（二）中國 593
（三）小結 594
七、商法制度的移植及其檢驗——以短線交易制度為例 594
（一）商法制度的移植理論 594
（二）移植短線交易法律制度的檢驗 596
（三）小結 601
第十三章 美國法上的商業信託 603
一、商業信託：美國產品與中國問題 603
二、商業信託的概念、應用與演進 606
（一）商業信託的傳統定義：普通法商業信託 606
（二）商業信託的應用 610
（三）商業信託的演進 612
（四）商業信託的新發展：制定法商業信託之興起 615
（五）稱謂之變：商業信託與“制定法信託” 618
三、商業信託的基本原理 619
（一）資產分隔 619
（二）意思自治 624
（三）忠信義務 625
（四）集成優勢 628
四、商業信託的主要制度 628
（一）商業信託的設立與登記 628
（二）商業信託文件當事人 631
（三）商業信託的存續與變動 639
五、挑戰及啟示 642
（一）美國商業信託法的挑戰 642
（二）對中國法的啟示 643
第四編：司法組織、訴訟程序與法律教育
第十四章“法律的神諭使者”——不同尋常的英美司法 649
一、司法的一般性質及英美特例 649
二、英國法治文明的驅動器 652
（一）司法的產生：英國法治文明濫觴的標誌 652
（二）諾曼封建司法的引入與英國法治傳統成長 654
（三）亨利二世司法改革與司法職業化 655
（四）司法獨立與第一個近代法治國家的誕生 661
（五）英國第二次大規模司法改革與法制現代化 662
三、司法推動力的三大優勢 663
（一）結構優良 664
（二）功能強大 668
（三）發展優先 673
四、議會主權下的獨立司法：英國的特色 675
五、從“三權中最弱”到“平起平坐之首”：美國故事 681
（一）殖民地時期 681
（二）革命和建國初期 683
（三）1803年以後 686
六、司法與美國政治經濟發展 688
（一）司法與聯邦制度 689
（二）司法與市場經濟 691
（三）司法與人權保障 692
（四）司法與民主憲政 697
（五）光環背後的陰影 699
七、兩種不同的司法定位與民主 701
（一）克制與能動：從互斥對抗到互補協奏 702
（二）司法審查與民主：“雙主權”憲政結構下的矛盾平衡體 707
第十五章 對抗式刑事訴訟的形成與特色 713
一、對抗制的歷史沿革 714
（一）對抗制的歷史溯源：古老的彈劾式訴訟 714
（二）對抗制與糾問制的分野：陪審團審判 714
（三）現代對抗制的確立：被告人權利的擴張、律師的介入和證據法的誕生 716
二、當代對抗制的基本特徵 717
（一）沉默的被告人/爭鬥的律師 718
（二）雄辯的檢察官/戲劇化的法庭審判 719
（三）消極的法官/權威的裁判 721
三、對抗制的形成機理 722
（一）自由主義制度理念與當事人主義訴訟構造 723
（二）陪審團審判與自由主義和理性主義 725
（三）理性主義哲學觀與複雜精緻的證據規則 726
四、對抗制與我國刑事司法改革 727
（一）我國刑事司法中的對抗制改革及其成就 727
（二）對抗制的持續移植與我國刑事司法改革的展望 729
結 論 730
第十六章 英美證據法：源流、內容與哲學基礎 733
引 言 733
一、英美證據法的起源 734
（一）證據規則的雛形 734
（二）交叉詢問規則的產生 735
（三）當代英美證據規則的法典化 736
二、當代英美證據法的主要內容 737
（一）基於發現真實目的設置的規則：可采性規則 738
（二）基於特殊政策設置的規則：特權規則 740
（三）關於證明責任與證明程度的規則 741
（四）關於證據力的規則：補強規則 744
（五）證據規則的複雜性 744
三、英美證據法的形成機理 746
（一）陪審團審判制度的烙印 746
（二）當事人主義的理念 749
（三）實用主義的證明哲學 752
（四）經驗主義的人性基礎 753
四、英美證據法的訴訟功能 754
（一）加強認定事實的精確性 755
（二）加強裁判事實的可接受性 756
（三）加強法庭審判的對抗性 760
五、英美證據法的未來 761
（一）證據法的人性基礎 762
（二）陪審團審判的生命力 762
（三）法官審判對證據法的需求 763
第十七章 美國集團訴訟：理念與功能 767
引 言 767
一、美國集團訴訟風景獨好的歷史視角 769
二、私人執法：集團代表背後的公共利益與私人利益 774
三、集團律師：私人檢察官抑或賞金獵手 778
四、懲罰性賠償：公共目的與被告的個人利益 782
五、州與聯邦：誰為集團原告主持正義 786
六、美國集團訴訟制度的啟示與借鑒 791
結束語 798
第十八章 在學術與職業之間——英美法律教育檢討 799
一、學徒制與律師會館：傳統的英國法律教育 799
（一）世俗律師階層的產生與法律職業教育的興起 799
（二）律師會館 800
（三）律師會館的式微：從學徒制到學院制 804
二、法學院的興起：以美國為中心 805
（一）歷史與演進 805
（二）體制與管理 813
三、法律教育改革 818
（一）英國：相對“滯后”的大學法律教育 818
（二）美國：法學教育的內在矛盾 822
（一）司法考試推動的法律教育改革 830
（二）“美國化”（Americanization）及其批評 833
五、小結 834
（一）學術殿堂還是職業學校 835
（二）思維訓練、知識傳授還是技能培訓 836
（三）專家（精英）培養還是公民（大眾）教育 837
第五編：英美主要法學理論與法律思想
第十九章 英美法中的自然法——精神超越與制度融合 841
一、自然法的制度融合與自然法的復興 841
二、名實之辯：以程序駕馭實體 847
（一）程序性自然法 847
（二）制度形式主義 854
三、德法之辯：以權利驅動原則 857
（一）沃倫法院與民權運動 858
（二）德沃金的權利論 864
四、義利之辯：以正義包容善 873
（一）義利之辯 875
（二）正義優先於善 879
（三）正義包容善 883
五、結語 887
第二十章 英國法律實證主義——傳統與超越 889
一、法律實證主義的歷史背景 889
（一）18世紀英國普通法面臨的挑戰 889
（二）普通法的回應 891
（三）自然科學革命和啟蒙運動的影響 892
（四）法律實證主義的登場 894
（五）法實證主義的歷史效果：法律改革與普通法實證化 896
（六）哈特對法實證主義的改造和復興 898
二、法律實證主義的基本主張 901
（一）區分實際存在的法與應該存在的法 901
（二）堅持法律的自主性 903
（三）注重法律的形式面向和堅持分析法學的方法論 904
三、法律實證主義傳統的貢獻與爭議 906
四、法律實證主義對英美法律文化的影響 909
五、英國法律實證主義傳統對中國的借鑒意義 910
第廿一章 美國法律現實主義——起源、發展與影響 913
一、法律現實主義的歷史背景 913
（一）19世紀的美國普通法危機 913
（二）蘭德爾法律形式主義的回應 914
（三）“洛克納”時代進步主義思潮的湧現 916
（四）“一戰”后現實主義的登場 918
二、法律現實主義者的基本主張 919
（一）“反概念主義”的思維模式 919
（二）“事實中心主義”的研究方法 922
(三)“情境主義”的立法、司法技術 924
（四）“漸進改良主義”的法律發展道路 926
三、法律現實主義運動的衰落及其原因 928
四、法律現實主義對美國的影響 931
五、法律現實主義對中國法學研究的啟示 933
第廿二章 法律經濟學——英美法系的理論、實踐與影響 935
一、導論：法律經濟學的法理學地位 935
二、法律經濟學在英美思想傳統中的源與流 937
（一）現代思想淵源——英國思想家的貢獻 938
（二）法律經濟學運動在20世紀的興起、發展與繁榮 942
三、法律經濟學的學術譜系及其在21世紀的理論分化和新趨向 946
四、法律經濟學的方法論及其批判 954
五、法律經濟學對於中國法學研究和法律教育的影響與借鑒意義 958
第六編：英美法律文化、移植與全球化
第廿三章 自由在美國：英美法律文化縱論 963
一、放任的自由與調控的自由：兩難抉擇 964
二、自由與權威：在體制制衡與大眾文化之間 968
三、自由與法律：一個古老的問題 975
第廿四章 普通法系的形成 ——英國法如何進行域外移植 981
一、英國法域外移植：方式與過程 981
（一）移居型殖民地的法律移植 982
（二）征服型殖民地的法律移植 984
二、英國法域外移植：普通法系的形成及其影響 990
（一）英國法域外移植與普通法法系的形成 990
（二）英國法域外移植與混合法域 991
（三）英國法域外移植的一般影響 991
三、英國法域外移植：原因與特點 991
（一）英國法域外移植的原因 991
（二）英國法域外移植的主要特點 992
第廿五章 美國法全球化：典型例證與法理反思 995
美國法全球化：四種典型考察 996
（一）兩輪“法律十字軍”南征：美國對拉美的法律輸出 996
（二）新商人法中的“特洛伊木馬”：美國律師 1001
（三）“密涅瓦的貓頭鷹”終於起飛：美國獵食轉型國家法律改革 1008
（四）新大陸的俄狄浦斯：美國法對歐洲法的反攻 1013
二、美國法全球化的背景與動因 1020
（一）美國經濟地位與美國法全球化 1020
（二）美國的世界政治地位與美國法全球化 1023
（三）美國法的世界地位與美國法全球化 1024
（四）美國法的自身優勢與美國法全球化 1026
（五）接受國家的主要動因 1031
三、美國法全球化：反思與評析 1032
（一）美國法全球化與法律與發展運動 1032
（二）美國法全球化與法律現代化 1035
（三）美國法全球化與法律移植 1039
（四）美國法全球化與世界法系格局 1044
第廿六章 英美法在近代中國1840-1949——過程與影響 1047
一、英美法與近代中國：歷史勾勒與概覽 1048
二、從傳教士到法律顧問：英美法域外移植的推手 1053
三、從戊戌維新到四六憲法：英美憲政的近代中國之旅 1060
四、從留洋法政人到東吳法學院：中國法律人的英美法印跡 1068
五、尾論：總結與展望 1079
索 引 1083
編後記 1105