履約保證金

（一）中華人民共和國招投標法

第四十六條　招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

第六十條　中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格並予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。

因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規定。

《招標投標法》第四十六條規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

要求中標人提交一定金額的履約保證金，是招標人的一項權利。該保證金應按照招標人、在招標文件中的規定，或者根據招標人在評標後作出的決定，以適當的格式和金額採用現金、支票、履約擔保書或銀行保函的形式提供，其金額應足以督促中標人履行合同后應予反還。但在工程合同中，招標人可將一部分保證金展期至工程完工後，即直到工程最後驗收為止。在貨物或服務採購合同中，招標人也可將一部分保證金展期至安裝或調試之後。

《招標投標法》第五十八條規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。履約保證金的目的在於擔保合同的履行，與我國擔保法規定的保證、抵押、質押、留置、定金等擔保方式有同等效力，應當視為招標投標合同的履約擔保。

商業合同

1.（商業合同）合同履約金是指為合同的履行所提供的一種金錢保證。並在雙方合同到期或者依法解除時才予以退還。它不是法定的債的擔保方式，其性質和效力都缺乏法律依據。

2.（期貨領域）為確保履行合約而由期貨合約買賣雙方或期權賣方存放於交易帳戶內的押金。商品期貨保證金不是一種股票的支付，也不是為交易該商品而預付的定金，而是一種良好信譽押金。

履約保證金是買賣雙方確保履約的一種財力擔保。期貨市場的交易者在進行交易時必須存入一定數額的履約保證金，保證金數額由提供合約交易的交易所制定，其金額通常為合約總值的5-15%，當然，經紀商或委託經紀商還會自選制定額外保證金，這種額外保證金數額不會低於交易所規定的水平。另外，保證金水平還受市場交易風險大小所影響，在波動較大的市場中通常要付較多的保證金。同時，對套期保值和投機交易的保證金要也有所不同，一般前者所收保證金相對低些。保證金又分為初始保證金和追加保證金。初始保證金是交易者按規定在交易前交納的保證金。因價格變化，交易者所受的帳面損失從保證金中扣除，從而引起保證金下降，當降至保證金下限時(交易所一般者規定有保證金下限)，經紀有就要求該交易者再交一部分保證金，以便使帳戶達到初始保證金的水平，這個追加的部分，就叫做追加保證金。

招標人必須在招標文件中明確規定出中標單位提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標書中沒有明確規定，在中標后不得追加。這就維護了招標中要約的真實性和投標人的權益，工程招標人可以根據自身的條件選擇對該項工程是否投標。因此，履約保證金具有選擇性。

履約保證金不同於定金，履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務，招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在於承包商違約時，賠償招標人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權利，且並不以此為限。

如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容，符合定金法則，則是定金；如果沒有出現“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定，已經交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關於履約保證金的約定成立但不發生法律效力（因為，質押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件）。

履約保證金強調的是保證招標方的利益或投資者的利益，這種保證既可由中標的承建商承擔，也可由第三方承擔，但須招標方認可方為有效，由此產生第三方承擔連帶責任，因此具有替代性。當中標人違約時，中標人的賠償責任由第三方承擔。為了平衡招標方和中標方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規定：“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”

履約保證金的比例是有規定的，其比例為工程造價的5%～10%，具體執行比例由招標方根據工程造價情況確定，一般情況是工程造價越高比例應該越低，因此具有相對的固定性，招標人不能漫天要價，必須符合法律的規定。

履約保證金必須遊離在工程造價之外，只作為中標方違約時招標方損失的補償，招標人必須是具備招標能力的法人，其建設資金已經到位，不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此，履約保證金具有獨立性，必須由雙方認可的機構負責收繳、儲存、執行和返還。

法律法規對履約保證金交付給誰沒有明確規定。從表面上看，履約保證金與合同履行密切相關，似乎應該由採購人收取，但這是片面的。政府採購具有公共政策功能，政策功能的體現應是全方位、具體的，包括對履約保證金的管理，集中採購機構不能讓履約保證金變成採購人手中可以任意處置中標人的武器。

其實採購人不恰當地使用履約保證金的情況時有所見，如以履約保證金作為要挾條件，迫使中標人增添或改變部分合同內容，以履約保證金抵合同預付款，合同執行完畢后履約保證金遲遲不退還或被佔用。從這個角度上說，履約保證金應由集中採購機構收取，從而保持操作的連貫性、一致性，集中採購機構作為中間方，能站在公正立場上正確處理履約問題，同時也便於對採購人與供應商進行有效控制，維護雙方的合法權益。

履約保證金收取標準應該遵循幾個原則：

一是履約保證金的數目要大於合同預付款數目，以規避可能存在的風險；

二是履約保證金的數目要與投標保證金持平或稍高，技術含量高、不能準時履約將會給採購人帶來巨大損失的項目，要適當提高履約保證金數額；

三是履約保證金數額的確定要與合同付款條件聯繫起來，初步設想兩者之間應該成反比關係，即分階段付款條件對供應商有利時，履約保證金應該多收，反之則少收。

四是根據國務院《招投標法實施條例》第58條規定，履約保證金不得超過合同金額的10%。

第一，更為適應建築業市場的特點。建設工程項目是由建設單位投資，承建商負責建設施工。由於建設項目都是先訂合同后施工，每個項目的投資對建設單位來講，都具有風險性，選擇好承建商就是極為關鍵的一個市場運作環節，建設單位不僅必須對中標的承建商的資信有深刻的了解和足夠的信心，同時要有相應的措施和手段，證明承建商具有良好的資信和雄厚的實力，以適應建築業先簽合同后施工的特點實行履約保證金制度，將這種舉措法制化，可以增強建設單位對承建商的信任度，減少投資方的風險，為雙方的合作打下良好的基礎。

第二，可以保證招標承建商市場運作的規範化，杜絕不合理的壓價競標。在建築市場招投標運作中，有些承建商為了中標，在投標時把造價壓到成本以下，中標后，在施工時以增項、洽商等手段．大幅度增加造價。這種不正當競爭導致建設單位錯誤地選擇和確定承建商，排擠了規範化運作的承建商。實行履約保證金制度后，中標的承建商如果不按合同的造價執行，建設單位可以另外選擇承建商，履約保證金不退還原中標的承建商，用作補償招標單位另選承建商的費用損失，這樣就可以制約和預防投標單位壓價欺騙招標人，擾亂建築業市場。

第三，有利於維護合同的法律效力，保證合同的正常履行。建設工程合同的執行過程是一個相當長的時間區間，需要承建商嚴格按照合同條款履行承擔的義務，才能按工期、質量要求完成建設任務+也就對承建商的工程實施進行監督和制約。履約保證金是招標單位對中標承建商極為有力的約束條件，有利於建設單位、監理單位對承建商實施有效的監督與控制，防止承建商採取以次充好、偷工減料等手段轉移建設資金，降低工程質量水平，促使承建商認真履行合同。

第四，有利於我國建築業市場同國際市場接軌。履約保證金是國際建築市場運作的一個慣例，世行指南和亞行準則都有相應規定，國際諮詢工程師聯合會制定的《土木建築工程合同條件》中也有明確的履約保證金規定。實行履約保證金制度，可以利用國際上的有關規定，保護國內投資者的利益，使我國建築業市場同國際市場在相關規定上同步，為我國更好的參與國際大競爭做出貢獻。

第五，有利於規範整個建築業市場管理，促使建設工程向信譽、質量好的承建商集中，目前我國從事工程施工的企業過多，企業實力普遍較弱，特別是在80年代建築市場極速膨脹時，大量的小企業紛紛成立，其工程運作能力極為低下。隨著我國建築業市場趨於平穩，市場競爭將更加激烈，需要有相應的制度淘汰一批落後的承建商，以求建築業市場供求基本平衡。通過履約保證金制度，銀行、保險等金融機構可以給施工力量強、工程質量有保證、市場信譽好的承建商提供擔保，促使工程向這些企業集中，實力極弱、運作不規範的承建商在市場中的佔有率就會下降，最終達到整體行業科學、規範經營運作的目的。

第一，應嚴格招標單位的資格審核，保證招標單位主體資格的真實、合法。這是履約保證金制度能否有效實施的重要環節，也是保護承建商安全和合法權益的基本途徑。在審核招標方資格時，建設單位的實力、信譽，建設項目的真實性、合法性，建設項目資金的來源、狀況等應該是審核的重點內容，切實保證建設單位、建設項目符合國家法律制度的相關規定以及建設單位項目運作的規範化，以防止不法分子利用工程項目欺騙承建商，詐取承建商的資金。

第二，嚴格履約保證金的管理，切實制定並落實履約保證金的具體管理細則，特別是向招標方提交現金時，對履約保證金的詳細管理辦法十分重要，不僅對承接工程的投標方是否投標產生重要影響，同時也是防止招標方將履約保證金充作工程款或挪做他用的重要保證條件。履約保證金的管理，重要的是確定履約保證金的管理機構，應該由信譽好，與招投標方沒有利害關係的金融機構進行管理，絕不能由建設單位或總承包商直接進行管理，也不能由他們的上級進行管理，以提升承建商對履約保證金管理的安全感。

第三，違約的處理問題必須由權威機構認定后執行，這也是履約保證金制度能夠順利實施的重要舉措。在建築裝飾工程施工中，需要變更設計、施工方案的概率要大於土建、安裝工程，因此，如何正確地鑒定合同各方的違約也是重要的環節。是否違約，哪方違約的認定必須由第三方進行。進行違約鑒定的第三方，必須是專業機構並具有公正、權威性，才能準確地界定違約責任，進行相應的經濟處罰，行業團體、審計、法律事務所等都應在此方面有所作為。

不少採購機構在標書中註明投標人中標后投標保證金將自動轉為履約保證金，一旦投標保證金金額偏少時，轉入履約保證金階段還要補交。按照“18號部長令”規定的“5日內退還”，按照標書規定，又必須在交納履約保證金后才能退還投標保證金，來回折騰，辦事效率不高。從這個角度來說，一旦投標過程未發生不良行為，中標后投標保證金自動轉成履約保證金，不足部分補齊，這樣還是比較穩妥的。

一旦集中採購機構建立了供應商的誠信檔案，確立了綜合考核與評估制度，結合工商行政管理部門和各領域的行業協會設立的供應商誠信檔案記錄，能對供應商的誠信等級做出正確評估時，履約保證金也就到了該退出歷史舞台的時候。

履約保函：你要先拿錢（比如你上面說的合同額的10%）給你的銀行，根據買方（一般都是買方）的履約保函格式，向你的銀行提出履約保函申請，銀行會認真而苛刻地審查你提出的格式和條款，條款同意（銀行都會修改，最大程度地降低自己的風險和責任，這個時候你還要反覆地徵求買方的意見，再和買方商量修改條款）后以銀行的名義開出履約保函，承諾以銀行的名義提供10%的資金擔保，在保函有效期內，如果賣方有保函中約定的違約情況出現，買方可直接從銀行拿走這10%的錢！

履約保證金：比較簡單，直接交錢（比如你上面說的5%）給買方或者你上面說的什麼交易中心，是對合同履行的一種現金保證。

比較：履約保函雖然手續繁瑣，但在保函中根據合同條款或雙方約定（更是銀行的要求）都有一個明確的有效期限年月日，到了這一天，你的錢就會自動從銀行獲得自由。當然，前提是你沒有其他另外的把柄（比如質保金）在買方手中。履約保證金則不然，到了約定時間，你要自己找買方去要。

招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人拒絕提交的，視為放棄中標項目。此時，招標人可以選擇其他中標候選人作為中標人。原中標人的投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金數額的，原中標人還應當對超過部分予以賠償。《評標委員會和評標方法暫行規定》第48條規定，招標文件規定排名第一的中標候選人應當提交履約保證金而在規定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交；拒絕提交的，視為放棄中標項目。”

《工程建設項目施工招標投標辦法》第85條和《工程建設項目貨物招標投標辦法》第59條均規定“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任。”

（一）履約保證金和質保金的區別

第一，資金來源不同。履約保證金一般來自承包方的流動資金，在施工前付給發包方。質量保證金是發包方與承包方在建設工程承包合同中約定或承包方在工程保修書中承諾，在工程竣工驗收交付使用后，從應付的建設工程款中預留的用以維修工程在保修期限和保修範圍內出現的質量缺陷的資金。

第二，約束的目的不同。履約保證金的目的是擔保承包人完全履行合同，主要保證工期和質量符合合同的約定。履約保證金的功能，在於承包人違約時，賠償發包人的損失，也即如果承包人違約，將喪失收回履約保證金的權利，且，並不以此為限。質量保證金則更多的是一種約束工程質量的手段。

第三，保證金的比例和返還時間不同。履約保證金的比例為工程造價的5%-10%，具體執行比例由發包人根據工程造價情況確定，承包人順利履行完畢自己的合同義務，發包人必須全額返還保證金。質量保證金比例可參照政府投資的建設項目的要求按工程造價5%左右預留保證金，具體比例雙方可協商，在工程竣工驗收交付使用后開始計算缺陷責任期，責任期內承包人須認真履行合同約定的責任，到期后，承包人向發包人申請返還保證金。

（二）履約保證金和投標保證金的區別

第一，提交主體不同。投標保證金由所有投標人提交;履約保證金僅由中標人提交。

第二，保證金的期限不同。投標保證金應在招標文件規定的投標保證金期限內提交，一般在投標同時提交;履約保證金應在簽定正式施工合同前提交;投標保證金返還時間為簽定施工合同或提供履約保證時的第28天;履約保證金返還時間為工程經驗收合格之日或合同約定時間。

第三，法律後果不同。沒有按照招標文件提交投標保證金或所提供的投標保證金有瑕疵的，按廢標處理;提交投標保證金但違反下述方投標保證金的兩種情況之一，沒收投標保證金;沒有按招標文件要求提交履約保證金的，將失去訂立合同的資格，並沒收投標保證金。提交履約保證金方不履行合同，接受方可按合同約定沒收保證金，並不以此為限;接受方不履行合同，須向提交方雙倍返還履約保證金，並不以此為限。

第四，設立目的不同。投標保證金的目的是投標人在有效期內不能撤回其投標文件;一旦中標，必須在規定期限內提交履約保證金或簽署合同。履約保證金的目的保證完全履行合同，主要要保證按合同約定的質量和工期條款履行合同。

（三）履約保證金和違約金的區別

違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規定，當一方當事人違反合同時，應當向另一方當事人支付的金錢。違約金與履約保證金都具有督促債務人履行合同的作用。二者的區別在於：首先，違約金是合同一方違約時承擔責任的一種方式，具有補償性和懲罰性。而履約保證金為合同履行的一種擔保方式，是否具備補償性和懲罰性，法律法規沒有明確規定，通說認為其具有補償性；其次，違約金適用於合同雙方當事人，而履約保證金通常只約束一方當事人即中標人，當接受履約保證金的招標人違約時，履約保證金對其不起作用；第三，違約金一般無需預付，在債務不履行損害發生后始得請求，而履約保證金則應根據合同約定交納。

違約金和定金條款並存時履約保證金的處理

（一）裁判要旨

履約保證金作為中標人履行合同的一種特殊擔保，其性質和效力應視合同中有關履約保證金條款的具體約定而定。除雙方當事人在合同中明確約定為定金屬性並適用雙倍返還罰則外，履約保證金的性質應認定屬於質押擔保。在中標人承擔違約責任后，招標人應退還全部的履約保證金。

（二）案件詳情

原告：福建X公司(以下簡稱X公司)。

被告：福建省泉州市洛江區河市鎮人民政府(以下簡稱河X政府)。

2015年12月23日，河X政府就轄區2016年度松材線蟲病防控工程進行公幵招標。X公司參加投標並中標第一標段(即新告片區，涉及新告村、市田村、白洋村三個行政村)。2016年1月20日，X公司向河X政府交納履約保證金84262元。次日，雙方簽訂合同協議書一份，約定主要內容如下：1.工程內容和範圍為新告片區紅線範圍內所有的松枯死木清除處理。2.合同工期為：第一階段至2016年3月20日前，清除處理當前紅線範圍內所有松枯死木；第二階段至2016年9月30日止，清除紅線範圍內所有新增或舊有的松枯死木。3.工程質量符合合格標準，接受監理單位的監督。4.項目採用固定總價承包方式，總價為842621元，合同價款包括招標人公布的紅線範圍內當前所有及2016年9月30日前所有新增的松枯死木，除非招標人主動要求，否則工程量不作調整，合同單價中已包含了中標單位為實施本項目所產生的處理藥物、耗材、安全生產、勞保、運輸、食宿、工資、稅金、規費等所有的費用；履約保證金不計利息分兩次退還，在第一階段工作完成後退還50%，餘款在第二階段工作完成後退還。5.違約責任為：工程不得轉包；承包方不履行投標承諾，發包方有權單方面責令其退場，中止合同、沒收履約保證金，並要求其賠償發包方的一切損失等。合同簽訂后，X公司便組織工人施工。2016年9月14日，X公司向河X政府預支10萬元。2017年1月11日，福建省林業勘察設計院作為招標工程的監理單位，對涉案工程出具監理竣工驗收報告，其中，在監理成果部分載明：新告村設計面積為21596畝，完成面積9323畝，佔比88.6%；市田村設計面積3299畝，完成面積3101畝，佔比94%；白洋村設計面積7525畝，完成面積6472畝，佔比86%。就工程質量評估部分載明：總體合格率為87.5%，內業資料完整，建議按照合格率支付相應的工程款。2017年1月20日，河X政府匯款268647元給X公司。

X公司提起訴訟稱，按照招標合同確定的清理松枯死木12599株總價842621元計算，清理每株松枯死木的單價為66.88元，原告實際防治了42076株，被告應向原告支付工程款2814043元，但實際只支付368647元。請求法院判令被告支付工程款2445396元並支付利息，並退還履約保證金84262元。

被告河X政府辯稱，涉案工程總價為固定價842621元，而非按每株清理的單價計算，原告完成工程的合格率為87.5%，存在違約行為。

（三）審判結果

福建省泉州市洛江區人民法院經審理認為，原告和被告簽訂的合同協議書合法有效，雙方當事人均應嚴格履行。原告未依合同約定的時間清理完畢第一標段內所有松枯死木，應承擔違約責任。涉案工程總價為固定價842621元，系整個標段所有松枯死木的清理總價，原告主張按每株清理的單價計算工程款，沒有依據。原告只完成涉案工程量的87.5%，只有權按總額的87.5%請求支付工程款及履約保證金，超過部分，不予支持。據此，一審法院判決：一、河X政府退還X公司履約保證金73729.25元；二、河X政府支付X公司工程款368646.37元；三，駁回X公司其他訴訟請求。

宣判后，X公司不服一審判決，提起上訴。福建省泉州市中級人民法院經審理認為，一審法院根據合同總價款的87.5%減去已支付的工程款計算尚欠的工程款，並無不妥；鑒於工程已竣工驗收，X公司的合同義務已履行完畢，故履約保證金應了，全額退還。泉州中院作出判決：一、維持一審判決中的第二項、第三項；二、將一審判決中的第一項變更為，河X政府退還X公司履約保證金84262元。

（四）專家評析

本案在對履約保證金返還問題的

處理上，一審和二審法院的裁判結果不相一致，從某種側面反映出實務中對履約保證金的性質及其法律後果的認識還不盡統一，這與法律對履約保證金的規定不明確有關，具有一定的研究價值。

一、履約保證金的概念、作用與形式

所謂履約保證金，是指中標人在中標后簽訂合同前向招標人提交的用以保證簽訂合同並完成合同的擔保。履約保證金作為法律術語，最早出現於招標投標法，該法第四十六條第二款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第六十條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”之後散見於招標投標法實施條例、國家發改委等七部委聯合發布的《工程建設項目施工招標投標辦法》(以下簡稱《招標投標辦法》)等行政法規規章。履約保證金對於招標人考察屮標人有沒有完成中標項目的實力，預防中標人串通投標、低成本投標等虛假投標行為，以及督促中標人按合同的約定全面履行起到了積極作用，具有控制合同有效執行與風險防範的功能。根據《招標投標辦法》第三十七條規定，履約保證金的形式除現金外，還可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。

二、履約保證金的性質

履約保證金作為招投標活動以及政府採購工作中常見的一種特殊的擔保方式，因招標投標法、政府採購法等法律法規沒有直接規定，導致實務中對其法律性質及後果有不少爭議，有違約金說、定金說和質押說等觀點，筆者贊同“履約保證金並不簡單地固定屬於法定五種擔保方式的哪一種，其性質和效力應視合同中有關履約保證金條款的具體約定而定”，現分析如下：

1.與違約金的區別。違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規定，當一方當事人違反合同時，應當向另一方當事人支付的金錢。違約金與履約保證金都具有督促債務人履行合同的作用。二者的區別在於：首先，違約金是合同一方違約時承擔責任的一種方式，具有補償性和懲罰性。而履約保證金為合同履行的一種擔保方式，是否具備補償性和懲罰性，法律法規沒有明確規定，通說認為其具有補償性；其次，違約金適用於合同雙方當事人，而履約保證金通常只約束一方當事人即中標人，當接受履約保證金的招標人違約時，履約保證金對其不起作用；第三，違約金一般無需預付，在債務不履行損害發生后始得請求，而履約保證金則應根據合同約定交納。

2.與定金的區別。定金是合同雙方為保證債務的履行，約定由當事人一方在合同成立時或合同履行前先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。合同法第一百一十五條規定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。《招標投標辦法》第五十九條第一款規定：“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任。”以現金形式交納的履約保證金與定金的性質相似，可否視為定金？對此，筆者認為，判斷的標準有兩條：一是雙方當事人是否在合同中明確約定履約保證金的定金性質；二是履約保證金是否適用雙倍返還的定金罰則。因為，根據最高人民法院《關於適用擔保法若干問題的解釋》第118條規定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。在符合上述標準的情況下，以現金形式交納的履約保證金可視為定金。

3.與質押的區別。質押，是指債務人或者第三人將其財產移交債權人佔有作為債權的擔保。債務人到期不履行債務時，債權人有權就質押財產.優先受償。根據物權法第二百零八條規定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人佔有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”貨幣作為特殊動產，在從種類物向特定物轉化后也可以進行質押。設立履約保證金制度的目的是用以督促擔保中標人完全履約，不論履約保證金標的物為現金貨幣，還是其他財產性標的物或可轉讓的權利，招標人對其均具有排他性的優先受償權，因此，除前述特定可視為定金的情形外，履約保證金的實質應歸為質押擔保。

三、履約保證金的結算

履約保證金的結算包括返還、抵扣或沒收等問題。一般來說，履約保證金在中標人履行合同后應予返還，但實踐中，招標人與中標人通常會約定根據工程進展程度分階段返還或在工程竣工后一次性返還，有的還規定以抵扣或沒收履約保證金作為承擔違約責任的方式之一。筆者認為，合同和法律沒有規定的，不得抵扣或沒收。對於抵扣或沒收情形應限制在施工單位在施工工期、質量或者安全等違反合同約定應承擔違約責任等範圍內。在當事人既約定了履約保證金又約定違約責任條款的情況下，依照合同法第一百一十六條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，雙方可以選擇適用違約金或者定金條款。”以及第一百零七條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。”履約保證金作為中標人承擔違約責任的擔保，如果中標人沒有及時承擔違約責任，履約保證金可作為招標人損失的彌補；如果中標人承擔了相關責任，則招標人應在合同責任解除後退還全部的履約保證金。

四、本案違約情形下履約保證金的處理

本案合同項目為松材線蟲病防治包括松枯死木清理工作，X公司在施工過程中，未能按時全面清理完畢合同約定新告片區內所有的松枯死木，合格率為87.5%，存在違約行為。同時，我們應看到松材線蟲病作為松樹的一種毀滅性流行病，具有致病力強、寄主死亡速度快等特點，治理難度大，違約責任該如何計算以及工程款價款該如何確認，才能儘可能地體現公平原則？對此，一審和二審法院根據合同法第一百一十一條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”參照監理單位福建省林業勘察設計院按總價款87.5%支付的建議，裁判X公司應按總價款12.5%承擔違約責任，河X政府僅需支付合同總價款的87.5%，較好地平衡了雙方當事人的利益。在履約保證金的退還問題上，雙方當事人約定分兩階段退還，在工程經竣工驗收且中標人已通過減少所獲價款承擔違約責任的情況下，合同雙方當事人實際已結算清楚工程款，本案的合同責任已解除，按照在工程完工後退還全部履約保證金的合同約定，河X政府應退還全部的履約保證金。一審法院判決按87.5%的比例退還，有違履約保證金的性質和法律規定，故二審法院的改判是正確的。