民法總則研究
民法總則研究
《民法總則研究》由王利明編寫，對民法基本理論、民事法律關係等進行了系統研究。
作者：王利明
民法總則是統領民法典為民法各個部分共同適用的基本規則，也是民法中最抽象的部分。本書在深入把握民法總則國外立法和理論研究發展趨勢的基礎上，對我國民法總則的立法與司法實踐經驗進行了全面的梳理和總結，對民法中各基本範疇進行了清晰的界定。本書對民法基本理論、民事法律關係、民事主體、法律行為制度、代理制度以及時效和期間進行了系統研究，並就民法總則中一系列重大疑難問題，如民法的性質、基本原則、民事主體的體系、法律行為的建構、代理權的性質、訴訟時效屆滿的效果等提出了獨到見解。全書體系完整科學，內容新穎翔實，構建了我國民法總則理論體系。本書對我國民法方法論進行了開拓性的研究，初步建立了我國民法方法論體系，為適用民法提供了清晰的思路。同時，作者對司法實踐中重大疑難問題的深入研究，對於司法實踐也具有重要的參考價值。
本書對民法基本理論、民事法律關係、民事主體、法律行為制度、代理制度以及時效和期間進行了系統研究，並就民法總則中一系列重大疑難問題，如民法的性質、基本原則、民事主體的體系、法律行為的建構、代理權的性質、訴訟時效屆滿的效果等提出了獨到見解。
民法總則研究
以第三人導致違約為例
一、問題的提出
在傳統民法中，債是特定當事人間得請求一定給付(或特定行為)的法律關係（1）。在債這種法律關係中有兩個特定，一是當事人特定，特定的債權人與特定的債務人；一是債的內容特定，即特定的給付。債權人債權的實現只能依賴於債務人的行為。債權人既不能向債的關係之外的第三人請求給付，第三人也不對債權人負擔給付義務。由此，在債權人與債務人之間形成了一個封閉的法律關係，將與之無關的第三人排除在債之外。債的當事人之間的這種羈束狀態在羅馬法中被形象的稱為“法鎖”。基於此，債權被稱為相對權，其只能向特定人請求的特性被稱為相對性，這是債權的基本特性，與物權的絕對性相區別。
然而，在實際社會生活中債的關係的封閉性只是相對的，債的當事人作為生活在社會大環境中的個體，莫不與社會其他成員有千絲萬縷的聯繫，尤其是在重流轉的現代市場經濟中，債(尤其是契約之債)與其他人之間的聯繫不僅是真實存在的，而且其實現在很大程度上會受到其他人的影響。隨著民法的發展，債的相對性不斷地被突破，比如，為第三人利益契約被承認，債的保全制度的建立，還有附保護第三人作用的契約，債權的物權化等等。但儘管如此，相對性仍是債的基本屬性，債權、物權的二元劃分和契約責任與侵權責任的分野仍然是德國以及深受德國影響的大陸法系各國民法的基本體系。債的相對性的突破只是作為例外而存在。
債權相對性之突破除上述已被學理和立法認可的制度以外，還有廣受爭議的債權侵權問題，即由於第三人的原因導致債權不能實現。這樣的情形越來越經常發生，尤其以契約關係中由於第三人原因導致債務人違約最為典型。如，最常見的例子:A歌星與B演出公司簽訂了演出合同，定於某日前往B公司舉辦的A的專場演唱會演出。而C由於某種原因致使A受傷人院，使A未能依約赴B公司的演唱會，致使B公司因A的挫演而遭受退票等損失。按傳統民法，由於債的相對性，在此情況下，B公司不能直接向C追究責任，而只能追究債務人A的違約責任，再由A根據侵權法的規定向C追償。第三人與債務人各自承擔相應的責任，而因為債務人承擔違約責任后可以向第三人追償，從而責任最終是由第三人承擔的。這樣的制度安排從理論上講是比較順暢的，也應該能夠保護債權人的利益。但實際上在有些情況下卻未必如此，如果債務人根據法律規定的或合同約定的免責條件得以免責的話，債權人又不能以侵權為由要求第三人賠償，則債權人的損失將得不到補償，這對債權人的保護是十分不夠的。不僅如此，即便債務人未被免責，因債務人和第三人的債務承擔能力可能不同，如果在債務人之外另由第三人向債權人承擔侵權責任，就可以為債權人多提供一個索賠的對象，無疑會使對債權人的保護更加周密。尤其是在第三人故意侵害債權的時候，由第三人直接向債權人承擔侵權責任，也有利於對第三人惡意行為的遏制。鑒於此，許多人對債權侵權問題進行研究，使債權侵權成為廣泛討論的對象，有人采肯定說，有人則否定之，使第三人侵害債權成為理論上的熱點和實務中的難題。
以下分別論述：
（一）關於民法典總則中的民事責任
未來我國民法典的總則中，應對民事責任的一般問題作出規定，其基本內容包括：1、關於民事責任概念：違反債務或其他義務，侵害他人民事權益的，應當承擔民事責任。2、關於民事責任形式的規定：民事責任形式由法律規定，主要有停止侵害；排除妨害；消除危險；返還財產；恢復原狀；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢複名譽；賠禮道歉。以上民事責任形式，可以單獨適用，也可以合併適用。3、關於歸責事由：民事主體因過錯侵害他人人身、財產的，應當承擔但民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。4、關於民事責任免除的原則性規定。5、關於民事責任的自動承擔和強制承擔：責任人應當自動承擔民事責任；責任人不自動承擔責任的，權利人有請求責任人承擔責任的權利；經權利人請求，責任人仍不承擔責任的，權利人有權請求人民法院強制責任人承擔責任。6、關於承擔民事責任與承擔行政責任、刑事責任的關係。
在民法總則中不能孤立地規定民事責任，應當與民事權利、民事義務結合起來規定。對此，可參考現行俄羅斯民法典的總則第2章和現行台灣民法典總則第7章，增設一章，章名可為“民事權利和義務的產生根據，民事權利的行使與民事責任的承擔。該章是關於民事法律關係的概括性規定，應排在第2章（第1章為民法的基本原則）。該章分為三節。第1節民事權利和義務的產生根據，內容大體是：自然人、法人和其他組織主要享有以下民事權利：1、基於生產創造物質財富和其他合法原因而享有物權。2、基於商品交換或其他原因發生財產流轉關係而享有債權。3、基於著作、發明、商標等享有著作權、專利權、商標權等知識產權。4、自然人享有生命權、健康權、人身自由權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、信用權、隱私權等人格權。5、法人及非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權、信用權等人格權。6、根據遺囑或法律規定享有繼承權。7、自然人因婚姻、家庭、親屬關係而享有相關的人身權和財產權。7、根據法律規定和民事法律行為及其他合法原因而享有的其他民事權益。8、自然人、法人和其他組織根據法律規定或依據合同約定負有民事義務。
第2節民事權利的行使，內容大體是：1、民事權利的行使受法律保護。2、民事權利的限制。3、正當防衛。4、緊急避險。5、自助行為。
第3節民事責任的承擔。內容如上述。
以上關於民事權利、民事義務、民事責任的規定，不僅有概括性、開放性，對整個民法典起綱舉目張的作用，而且有利於人們增強的民事權利觀念和民事責任觀念。
（二）關於違反債的民事責任
從債權編的體繫上說，違反債的責任應當在債權編的通則中規定，由於違反債的責任大量的是違約責任，需要在合同通則中對違約責任的一般問題作出規定，對違反各種合同的責任的特殊問題，應在各種合同中作相應的規定。關於違反無因管理、不當得利、單方允諾（懸賞廣告）等各種債的責任的一般問題，可適用總則編關於民事責任的一般規定，違反這些債的特殊問題，在相關債的關係中規定。因此，債權通則中不必再對違反債的一般問題作規定。
在新的民事責任體系中違反債的責任與傳統的違反債的責任不同。區別之一，責任與債務是嚴格區分開的。“自羅馬法繼受以來以來（羅馬法上債務與責任兩概念早已融合為一），一般財產責任在觀念上乃成為債權之效力或其作用之一部，因而認為兩者無區別必要之思想，遂普遍發生。”現代民法學說多承認債務與責任的區別，但又強調有債務即有責任，債務與責任原則上系相伴而生。實際上上述分析與現實不符。通常情況下，債務人一般是主動履行義務的，義務履行了，就不會發生責任問題。要明確用“責任”的概念，使之與“債務”的概念嚴格區分開來。違反債的後果是責任，不存在責任又轉化為債的情況。
區別之二，違反債的責任僅限於財產責任。傳統民法將消除影響、恢複名譽、賠禮道歉看作是損害賠償的形式，在新的違反債的責任中，不包括非財產性責任，這樣就使債的結構的內在統一性更加嚴謹。債的內涵和範圍是否以有財產價格為限，雖然自古就有分歧，但是近現代學者通說認為債法為財產法。從構成債的內在統一性看，其統一性就統一在有經濟價值的給付上。王澤鑒教授對債的結構有精闢的論述。他說：“關於契約、無因管理、不當得利、及侵權行為的指導原則、社會功能以及構成要件各有不同，不足以作為共同構成因素。其構成債之內在統一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產生相同的法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為（給付）。此種特定人之間的請求特定行為的法律關係，是為債之關係（債務關係、Schuldverhältnis）。”王澤鑒先生對於債的結構的這個概括，為我們研究債的內涵和外延提供了很好的思路。這裡說的“特定行為”的範圍需要有一定限制，否則，債的結構的內在統一性就會被破壞。非財產性的民事責任在民事責任中的比重有增加的趨勢，如果把非財產性的民事責任都歸入損害賠償的範疇，會破壞債的結構的內在統一性。
區別之三，違反債的責任是民事責任的一部分，而不是全部。民事責任除違反債的責任之外，還有違反其他民事義務的責任；除了損害賠償責任之外，還有多種民事責任形式。
區別之四，侵權行為不再屬於債的範疇，侵權行為之債從債編分離出去，並擴充其內容，成為民法典中獨立的一編。違反債的責任是違反債務的後果，是保護債權的方法。侵權責任是侵權的後果，是保護人身權、物權、知識產權等權益方法。
（三）關於侵權責任
民法學者多數同意在民法典中設“侵權行為編”，全國人大法工委提交全國人大常委會的民法草案第8編為“侵權責任法”。筆者認為在民法典中可稱侵權責任編。稱侵權責任編，一可說明民法典的侵權責任編是由民法通則的民事責任章（第6章）發展而來，二可說明侵權責任編與傳統民法典中的侵權行為之債有區別也有聯繫。
侵權責任是指侵害人身權、財產權、知識產權等權益權益的責任，債務不履行的責任在債權編規定，不適用侵權責任編的規定。第三人故意侵害他人債權的，依法承擔侵權責任。
在民法典中設侵權責任編之後，侵權責任形式包括停止侵害；排除妨害；消除危險；返還財產；恢復原狀；賠償損失；消除影響、恢複名譽；賠禮道歉。侵權責任不再是債的組成部分，因為這些責任形式多數與債的結構的內在統一性不相符。債的構成的內在統一性，實質是統一在有經濟價值的給付上。以我國民國時期的民法典的債編通則為例，該編的主要內容有：1、債的標的，包括種類之債、貨幣之債、利息之債、選擇之債。2、債的效力，括給付、不給付、遲延給付。3、債的保全，包括代位權、撤銷權。4、多數債權人及債務人，包括可分之債、連帶之債、不可分之債。5、債的移轉，包括債權之轉讓、債務之承擔。6、債的消滅，包括清償、提存、抵銷、免除、混同。上述規定都適用於有經濟價值的給付，換句話說，是為有經濟價值的給付而設的。傳統民法將侵權行為作為債的產生根據之一，是因為侵權的責任就是損害賠償，損害賠償是有經濟價值的給付，因此可以適用債的通則的規定。在民法典中設侵權責任編之後，侵權責任不僅僅是損害賠償，多數侵權責任形式不體現經濟價值，不能適用債編通則的規定。侵權責任編是保護人身權、財產權和知識產權等權益的制度，是具有開放性的制度，其內容豐富、篇幅龐大，顯然是債權編容納不了的。
需要指出的是，侵權責任形式中財產賠償性責任，主要是“賠償損失”，可准用債權編通則的規定，因為賠償損失通常是採用貨幣形式。但其適用不能與法律規定相抵觸，例如故意侵權造成他人損害的，侵權人不得主張抵銷等。
在民法典中設侵權責任編后，民法典中不再規定物權請求權，也不增設人格權請求權和知識產權請求權。將停止侵害、排除妨害、消除危險作為侵權責任，這樣安排是延續了民法通則的規定，這與傳統侵權行為的概念和內容有很大差別。民法法系國家規定的侵權行為，是指侵害他人權益，而應承擔損害賠償責任的行為。雖然侵害他人權益，但不採用損害賠償責任形式救濟的，不屬於侵權行為，典型的是德國民法典規定了物權請求權。英美法上的侵權行為與民法通則規定的侵權責任的含義也不同。“在英美法中的術語，被我們譯為侵權的Infringement與同樣被我們譯為侵權的tort,表示著完全不同的含義。前者包括一切民事侵害行為。與之相適應的民事責任，應當是我過《民法通則》第134條的全部，再加上 ‘其他’。後者則僅僅或主要包括需要負財產損害賠償責任的侵權行為。與之相適應的民事責任，主要是我國《民法通則》第134條中的第（七）項（即‘賠償損失’），至多加上（四）、（六）兩項，因為這兩項有時不過是賠償損失的另一種表現形式。”
停止侵害、排除妨害、消除危險，從受害人方面講，是請求權，從侵害人方面講，是責任。民法通則規定的侵權責任包括傳統民法上的物權請求權的內容在內，出於對民事責任的統一理解（違反民事義務和侵害他人權益的後果）。
將物權請求權統一在侵權責任部分規定，有利於充實與發展侵權行為法，使民事責任多樣化，有利於充分保護民事權利，特別是有利於對日益發展的人格權的保護。德國的克雷斯蒂安•馮•巴爾（Christian von Bar）教授在其所著《歐洲比較侵權行為法》（上卷）第1段開頭就指出：侵權行為法是私法的一部分。它決定某人受到侵害后得到賠償（或者說在出現此等侵害情形是否有權得到法律上的救濟）。在這段話之後的註解說：對包括預防性法律保護的簡單解釋是，預防損害比賠償好得多。因此，認為預防性法律保護是侵權行為法的必要部分的觀點是正確的。他在該書下卷專題講“預防性法律保護措施“時，再次強調：我們以前就指出過（就是指該書上卷第1段和腳註3），預防性法律保護措施是私法損害賠償法的一部分，是必要的和先於損害賠償制度的那一部分。馮•巴爾教授還指出，原則上為捍衛一切侵權行為法所保護的權利和利益而設立的預防性法律保護措施這一點，已為歐洲各國所認可。他還舉了不少事例，包括：荷蘭在其民法典第3：296條中設立了停止侵害行為請求權的一般條款，侵權行為法條款中的第6：168、169條（涉及引人誤解的廣告問題）補充了這一請求權的基礎。在英國也有這樣一條通行的規則，即“沒有任何理論上的論據說明，為什麼不能制止一切侵權行為的重複和繼續發生而發出禁止令呢”，一個成年兒子不斷地盜竊其母親的東西和毆打其母親，法院為了保護其母身體完整性而發出禁止令。這說明侵權行為法的理念和法律實踐已經不僅限於損害賠償，而且同時注重預防，這在理論上已經突破了侵權行為法的原有界限。
以上說的預防性法律措施，是從預防損害發生的角度講的，從另一個角度講，就不是預防，而是侵害，也就是侵權。物權請求權包括妨害排除請求權和妨害防止請求權。所有權妨害排除請求權之成立，“須對於所有權之圓滿狀態，在客觀上構成不法侵害始可。”德國民法典第1004條規定的“不作為與排除妨害請求權只能針對違法的妨礙。”既然是“侵害” ，是“違法的”，是妨礙了他人的權益，這與侵害他人的權益有什麼不同？怎麼不能稱之為侵權？
在民法典中不再設物權的請求權，因而在民法典中需要變動的法律問題，在立法技術上不難解決。其中主要是停止侵害、排除妨害和消除危險作為侵權責任形式之後，其構成要件問題。這幾種形式作為物權的請求權，其構成要件不問行為人有無過錯，作為侵權責任形式，也不以過錯為要件，即將其作為無過錯責任的組成部分，這在侵權責任編寫清楚並不困難（可考慮在侵權責任編設專節規定無過錯責任）。另外，適用停止侵害、排除妨害和消除危險的責任形式，是否必須通過法院判決。民事責任的承擔有自動承擔、請求承擔和強制承擔三種方式，停止侵害、排除妨害、消除危險的適用也會有三種方式，不是必須通過法院判決。如果當事人請求認定侵權人承擔這類責任當然要通過法院判決而實現。當事人也可以在訴前提出請求，法院可以根據當事人的請求，採取裁定或命令的方式解決。
最近，鄭成思教授的對我國侵權法的立法路子提出了鮮明的觀點。他說：“具體到‘侵權法’的結構，似可以不以現有的法、德、意、荷、日乃至台灣地區的侵權賠償責任的窄框架為藍本，而延續我國已經在近20年中把（至少）9種侵權責任在一篇中加以規定的名實相符的‘侵權法’（或侵權責任法）。與已有法不同的（即應加改動的）是：把無需‘四要件’的那部分侵害責任（如停止行為的責任）與必須有‘四要件’的那部分侵害責任，明確區分清楚。這種修改不大，但卻是實質性的、極端重要的。以這樣框架起草‘侵權法’，可以省去‘物權篇（或者還有人格篇、知識產權篇）中‘物權保護’中除‘確認權利’之外的絕大多數條文。因為它們都進入‘侵權法’無需‘過錯’等前提的那部分侵權責任中了。這種立法選擇的優點是文絡清晰且避免重複。”
［1］ 圖書城 http://www.tushucheng.com/book/1427412.html
［2］ 法律學術 http://www.jcrb.com/zyw/wanglming/
［3］ 人大新聞 http://news1.ruc.edu.cn/102392/60531.html
