債的移轉

根據債權讓與的基本理論和我國合同法關於合同權利轉讓的有關規定，債權讓與一般應具備以下條件：

1．須存在有效的債權。有效債權的存在，是債權讓與的根本前提。以不存在或者無效的“債權”讓與他人，或者以已經消滅的債權讓與他人，都將因標的不存在或者標的不能而導致債權讓與無效，讓與人對受讓人因此而產生的損失，應負賠償責任。

2．被讓與的債權須具有可讓與性。由於債權轉讓本質上是一種交易行為，從鼓勵交易、增加社會財富的角度出發，應當允許絕大多數債權能夠被轉讓，只要不違反法律的強行性規定和社會公共道德。依據合同法第79條的規定，以下三類債權不得轉讓：

(1)根據債權性質不得轉讓的債權。包括：①基於個人信任關係而發生的債權。如雇傭、委託、租賃等合同所生債權。②專為特定債權人利益而存在的債權。例如向特定人講授外語的合同債權。③不作為債權。例如競業禁止約定。④屬於從權利的債權。例如保證債權不得單獨讓與。但從權利可與主權利分離而單獨存在的，可以轉讓。例如已經產生的利息債權可以與本金債權相分離而單獨讓與。

(2)按照當事人的約定不得轉讓的債權。當事人在合同中可以特別約定禁止相對方轉讓債權，該約定同其他條款一樣，作為合同的內容具有法律效力，因而此種債權不具有可讓與性。

(3)依照法律規定不得轉讓的債權。合同法沒有明確規定何種債權禁止讓與，所以，依照法律規定不得轉讓的債權是指合同法以外的其他法律中關於債權禁止讓與的規定，例如擔保法第61條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

3．讓與人與受讓人須就債權的轉讓達成協議，並且不得違反法律的有關規定。當事人關於債權轉讓的意思表示，應在自願的基礎上達成一致。因一方當事人欺詐、脅迫等行為致使對方當事人陷於意思表示不真實而為債權讓與或受讓行為時，債權讓與合同的效力將會受到影響。債權讓與合同為可撤銷合同的，撤銷權人可以行使撤銷權。轉讓合同被撤銷后，受讓人已經受領的利益，應該向讓與人返還。轉讓合同如果存在合同法規定的合同無效的原因時，該轉讓合同當然不發生法律效力。由於債權讓與為處分行為，這就要求：首先，讓與人與受讓人一般均應具有完全民事行為能力。限制行為能力人經其法定代理人允許或追認，也可以訂立轉讓合同。純獲利益的受讓，則無須其法定代理人的同意。其次，讓與人應有讓與的許可權。對讓與的債權沒有處分權之人所進行的債權轉讓，不發生轉讓的法律效果。

當事人就債權轉讓達成合意，不得違反法律的有關規定。這裡包含兩層含義：一是指轉讓合同的內容不得違法，即當事人訂立債權轉讓合同，不得惡意串通損害國家、集體或者第三人利益，不得以合法形式掩蓋非法目的，不得損害社會公共利益，不得違反法律、行政法規的強制性規定；二是指轉讓合同的形式應合法。轉讓合同原則上為不要式合同，無須採取特別的方式。但法律對債權讓與有特別規定或者當事人有特別約定的，應依法律的規定或者當事人的約定。合同法第87條規定，債權人轉讓權利或者債務人轉移義務，法律、行政法規規定應當辦理批准、登記手續的，依照其規定。

4．債權的讓與須通知債務人。合同法第80條第1款規定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。關於通知的形式，合同法並未限制，因此，口頭形式和書面形式都應當允許，但原則上書面合同的債權讓與通知應採取書面形式；法律法規有特別規定的，應當遵照其規定。

債權讓與有效成立以後，即在讓與人、受讓人和債務人之間發生一定的法律效果。其中債權讓與在讓與人和受讓人之間的效力，被稱為債權讓與的內部效力；而債權讓與對債務人的效力，則被稱為債權讓與的外部效力。

1．債權讓與的內部效力：

(1)法律地位的取代。債權讓與生效后，在債權全部讓與時，該債權即由原債權人(讓與人)移轉於受讓人，讓與人喪失債權，受讓人成為合同關係的新債權人。但在債權部分讓與時，讓與人和受讓人共同享有債權。

(2)從權利隨之移轉。債權人讓與權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬於債權人自身的除外。隨同債權移轉而一併移轉的從權利包括：擔保物權、保證債權、定金債權、優先權(例如職工工資的優先受償權等)、形成權(如選擇權、催告權等)、利息債權、違約金債權和損害賠償請求權。從權利隨之移轉是一般原則，但專屬於讓與人自身的從權利並不隨之移轉。

(3)讓與人應將債權證明文件全部交付給受讓人，並告知受讓人行使債權所必要的相關情況。對此，我國合同法雖然未作規定，但根據誠實信用原則，該義務構成讓與人的從給付義務，其中有關的債權證明文件包括債務人出具的借據、票據、合同書、來往電報書信等。應告知受讓人主張債權的必要情況，一般指債務的履行期、履行地、履行方式、債務人的住所、債權擔保的方式以及債務人可能會主張的抗辯等。此外，讓與人佔有的債權擔保物，也應全部移交受讓人佔有。

(4)讓與人對其讓與的債權應負瑕疵擔保責任。債權讓與給一人之後，又就同一債權重複讓與給其他人，由此引起債權讓與合同的效力和債權的歸屬問題。對此，通說認為應按照以下規則處理：有償讓與的受讓人應當優先於無償讓與的受讓人取得權利；全部讓與中的受讓人優先於部分讓與中的受讓人取得權利；已通知債務人的債權讓與優先於未通知的債權讓與。

2．債權讓與的外部效力：

(1)債權讓與對債務人的效力以債權讓與通知為準，該通知不得遲於債務履行期。在債務人收到債權讓與通知之前，其對讓與人(原債權人)所為的民事法律行為有效，即債務人仍以讓與人為債權人而為履行的，同樣可以免除其債務，受讓人不得以債權已經讓與為由，要求債務人繼續履行，而只能要求讓與人返還所受領的債務人的履行。但債務人在收到債權讓與的通知后，即應當將受讓人作為債權人而履行債務？其對讓與人的履行不能構成債的清償，債務不能免除，仍須向受讓人履行，而讓與人如果仍然受領債務人的給付，則屬非債清償，債務人可、以要求返還。

(2)表見讓與的效力。當債權人將債權讓與第三人的事項通知債務人後，即使讓與並未發生或者該讓與無效，債務人基於對讓與通知的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效，此即為表見讓與。

(3)債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務人對受讓人享有的抗辯權包括：合同不成立以及無效的抗辯權；履行期尚未屆至的抗辯權；合同已經消滅的抗辯權；合同原債權人將合同上的權利單獨讓與第三人，而自己保留合同債務時，債務人基於讓與人不履行相應債務而產生的同時履行抗辯權、不安抗辯權等；被讓與債權已過訴訟時效的抗辯權等。對於以上抗辯事由，不論是發生在讓與前還是讓與后，也不論是發生在讓與通知前還是讓與通知之後，債務人均可主張。

(4)債務人接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。

債務承擔，是指在不改變債的內容的前提下，債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分移轉給第三人的法律事實。

債務承擔，以承擔后原債務人是否免責為標準，可以分為免責的債務承擔和並存的債務承擔。

1．免責的債務承擔。是指債務人經債權人同意，將其債務部分或全部移轉給第三人負擔。

免責的債務承擔的效力表現在，不再對所移轉的債務承擔責任(免責)；第三人則成為新的債務人，對所承受的債務負責。與主債務有關的從債務，除專屬於原債務人自身的以外，也隨主債務移轉給新債務人承擔。同時，原債務人對債權人享有的抗辯權，新債務人亦可以之對抗債權人。

2．並存的債務承擔。是指債務人不脫離債的關係，第三人加入債的關係，與債務人共同承擔債務。嚴格說，這並非債的主體變更，而是增加債務人的人數，由於第三人的加入，債務人增加，成為多數債務人之債。第三人加入后，與債務人之間成立連帶關係，對同一債務負連帶責任。債權人可以請求債務人履行義務，也可以徑直向第三人請求履行義務。

在並存的債務承擔中，由於原債務人沒有脫離債的關係，對債權人的利益不會發生影響，因而原則上無須債權人的同意，只要債務人或第三人通知債權人即可發生效力。

1．須存在有效的債務。債務有效存在是債務承擔的前提。債務自始無效或者承擔時已經消滅的，即使當事人就此訂有債務承擔合同，也不發生效力。但就不完全債務，仍然可以成立債務承擔。例如，債務雖然存在可撤銷或者解除的事由，但在被撤銷或者解除之前，仍可成立有效的承擔。但若債務其後被撤銷或者解除，則債務承擔合同自始無效。對於撤銷權或者解除權的行使，在免責的債務承擔中，承擔債務的第三人有權行使；而在並存的債務承擔中，由於債務人承擔的債務與原債務人的債務是相互獨立的債務，因而，承擔人無權行使，只有原債務人才可以行使撤銷權或者解除權。

將來發生的債務也可以設立債務承擔，只不過只有在該債務成立時，才能發生轉移的效果。訴訟中的債務也可以由第三人承擔，原債務人在訴訟中所受的判決對免責的債務承擔人有效，對並存的債務人則沒有效力。

2．被移轉的債務應具有可移轉性。不具有可移轉性的債務，不能成為債務承擔合同的標的。以下債務不具有可移轉性：

(1)性質上不可移轉的債務。這種債務一般是以特定債務人的特殊技能或者特別的人身信任關係為基礎而產生的。前者如以某演員的表演為標的的合同義務，以某畫家繪畫為標的的合同義務等；後者如以對某人的特別信任為基礎而成立的委託合同等。這種債務一般不能發生移轉，否則會使債權人的預期目的落空。

(2)當事人特別約定不能移轉的債務。

(3)不作為義務。

3．第三人須與債權人或者債務人就債務的移轉達成合意。債務承擔要求第三人須就債務的移轉與債權人或者債務人意思表示一致。該意思表示一致就是一個合同，名為債務承擔合同。第三人設立債務承擔合同的方式有以下兩種：

(1)第三人與債權人訂立債務承擔合同。合同法第84條規定：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。從該法條的字面理解，似乎只有債務人才有移轉的權利。但由於債權人擁有比債務人更為優越的地位，應當認為既然債務人可以移轉債務，債權人當然也可以移轉債務。

第三人與債權人訂立債務承擔合同，是否需要取得債務人的同意？一般認為，第三人代債務人履行債務，對債務人並無不利，債務人一般不會反對，即使債務人反對，而第三人自願代其履行，債權人又願意接受第三人履行的，自無使債務承擔合同歸於無效的必要，所以，第三人與債權人訂立的債務承擔合同，不必經債務人同意即可生效。但這一原則有以下例外：其一，有償債務承擔須經債務人同意；其、二，債務人與債權人事先訂有禁止債務移轉條款的，須經債務人同意。雖然第三人與債權人訂立債務承擔合同一般不必經債務人同意即可成立，但應通知債務人，否則對債務人不產生效力，在通知之前債務人向債權人所為的履行有效。

(2)第三人與債務人訂立債務承擔合同。第三人與債務人訂立的債務承擔合同，自債務人與第三人達成合意時成立。債務承擔合同存在無效、可撤銷、效力未定的原因，被確認為無效后，債務人不脫離債的關係，仍負有原債務。

債務人與第三人訂立的移轉債務的合同因未經債權人同意屬無效或被撤銷，但經債權人同意后，依然發生債務承擔的效果。因此。債務人或者第三人主張債務承擔合同無效或撤銷，或者不被法定代理人、被代理人追認，必須在債權人作出同意的表示之前為之。

4．債務承擔須經債權人同意。第三人與債權人訂立債務承擔合同本身即表明債權人同意，不需另作表示。在第三人與債務人訂立債務承擔合同時，則必須經債權人同意。我國合同法第84條也作此規定，即債務人在移轉合同義務於第三人時，應當徵得債權人的同意。但這一規則僅適用於免責的債務承擔。對於並存的債務承擔，由於第三人加入債的關係，並未導致原債務人脫離債的關係，並且第三人加入債的關係，有利於加強對債權人利益的保護，增加了債權實現的可能性，所以，第三人與債務人訂立並存的債務承擔合同，不必徵得債權人的同意，但應通知債權人，自通知之時起並存的債務承擔對債權人生效。

債權人拒絕債務承擔的，可以明示，亦可默示。在債權人同意之前，第三人與債務人的債務承擔合同屬於效力待定的民事行為，債務人或第三人為了避免債務承擔合同的效力久懸不決，可以預定相當期限催告債權人於此期限內對同意與否進行答覆，債權人逾期不答覆的，即可推定為拒絕同意。

債務承擔一般須具備上述條件。特殊情況下，根據合同法第87條的規定，債務人轉移合同義務，法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續的，自辦理上述手續後方可生效。當事人之間約定須履行特定形式的，如公證，也須依法辦理才能生效。

1．第三人取得債務人的法律地位。免責的債務承擔有效成立后，第三人取代原債務人，成為新債務人；原債務人脫離債的關係，由第三人直接向債權人承擔債務。嗣後第三人不履行債的義務，債權人不得再請求原債務人承擔債務，只能請求第三人承擔債務不履行之損害賠償責任或者訴請人民法院強制執行，原債務人對第三人的償還能力並不負擔保責任。並存的債務承擔有效成立后，第三人加入到債的關係中，成為新債務人，同原債務人一起對債權人連帶承擔債務，但當事人約定按份承擔債務時，依其約定。第三人不履行債務的，債權人可以請求人民法院強制執行，也可以請求原債務人履行債務。

2．抗辯權隨之移轉。根據合同法第85條的規定，債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。這一點無論對於免責的債務承擔，還是並存的債務承擔都適用。債務存在無效原因的，第三人作為新債務人，可以向債權人主張無效；履行期尚未屆滿的，新債務人對債權人的履行請求也可以抗辯。此外，在雙務合同中，也可以主張同時履行抗辯權。但應注意的是，由於債務承擔的無因性，沒有特別約定，第三人不能基於原因行為的事由對債權人進行抗辯，只能基於所承擔的債務本身所具有的抗辯事由向債權人行使抗辯權。

3．從債務一併隨之移轉。依合同法第86條規定，債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務。例如附隨於主債務的利息債務，隨著主債務的移轉而移轉於第三人。但從債務專屬於原債務人自身的除外。如保證債務不當然隨主債務移轉於第三人，除非保證人同意。

債的概括承受，是指債的一方主體將其債權債務一併移轉於第三人。

債的概括承受，可為全部債權債務移轉，也可為部分債權債務的移轉。

債的概括承受，可以是基於當事人之間的合同而產生的，稱為意定概括承受；也可以是基於法律的直接規定而產生的，稱為法定概括承受。合同法第88、90條對上述兩種情形分別做了規定，即合同承受和企業合併。

合同承受，是指合同當事人一方與第三人訂立合同，將其合同權利義務全部或者部分地移轉給該第三人，經對方當事人同意后，由該第三人承受其地位，全部或部分地享受合同權利，承擔合同義務。

合同承受一般是基於當事人與他人之間的合同而發生，也可以基於法律的直接規定而發生。例如，合同法第229條規定：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。據此可知，當買賣租賃物時，基於“買賣不破租賃”的原則，買受人除可取得物的所有權外，還承受該租賃物上原已存在的租賃合同關係中出租人的權利義務。此種合同權利義務的概括移轉並非基於當事人的意志。而是基於法律的直接規定，因而屬於法定移轉。

合同承受既轉讓合同權利，又轉讓合同義務，因而被移轉的合同只能是雙務合同。單務合同只能發生特定承受，即債權讓與或債務承擔，不能產生概括承受。

根據合同法第88條的規定，合同承受必須經對方當事人的同意才能生效。因為合同承受不僅包括合同權利的移轉，還包括合同義務的移轉，所以，合同一方當事人通過合同將權利和義務進行概括移轉時，必須取得對方的同意。在取得對方當事人同意后，合同承受生效，從而使承受人完全取代出讓人的法律地位，成為合同關係的當事人，出讓人則脫離合同關係。其後，如果承受人不履行合同義務，對方也不能訴請原當事人承擔責任。

企業合併，是指兩個或兩個以上的企業合併為一個企業。企業的合併不同於企業破產，為了保證相對人和合併企業的利益，根據主體的承繼性原則，企業合併之前的債權和債務應由合併后的企業承擔。對此，民法通則第44條第2款明確規定：企業法人分立、合併，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

企業合併后，原企業的債權債務的移轉，屬於法定移轉。因而無須徵得相對人的同意，依通知或公告而發生效力。通知的方式可以是單獨通知，也可以是公告通知。公告通知的，應當保證在一般情形下能為相對人所知悉。通知到達相對人或公告期滿時，原債權債務即移轉於合併的新企業，該企業成為債的關係的當事人，享有債權並承擔債務。

合同權利的轉讓和合同義務的轉讓，只是單純地移轉債權或者移轉債務，從而使第三人成為新的債權人或者債務人。由於債權的受讓人與債務的承擔人並非原債的當事人，故與原債權人或原債務人的利益不可分離的權利如撤銷權、解除權，並不移轉於受讓人或承擔人。而在合同權利和義務的概括移轉的情形，債權債務的承受人完全取代原當事人的法律地位，成為合同關係的當事人，因此，依附於原當事人的全部權利義務均移轉於承受人。

合同權利和義務的概括移轉，可為全部合同權利和義務，也可為一部合同權利和義務。一部合同權利和義務的移轉和承受，可因對方當事人的同意而確定原當事人和承受人的份額。如無明確約定，在原當事人和承受人之間發生連帶關係。

合同權利和義務的概括移轉可基於法律的規定而發生，例如《民法通則》第44條第2款規定的“企業法人分立、合併，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔”，《公司法》第184條第4款也有相同的規定。合同權利和義務的概括移轉也可基於當事人之間的合同行為而發生，例如現代各國常見的企業兼并。

第五章　合同的變更和轉讓

第七十七條 合同變更條件

當事人協商一致，可以變更合同。 法律、行政法規規定變更合同應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。

第七十八條 合同變更內容不明的處理

當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

第七十九條 債權的轉讓

債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根據合同性質不得轉讓； （二）按照當事人約定不得轉讓； （三）依照法律規定不得轉讓。

第八十條 債權轉讓的通知義務

債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。 債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。

第八十一條 從權利的轉移

債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬於債權人自身的除外。

第八十二條 債務人的抗辯權

債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

第八十三條 債務人的抵銷權

債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，並且債務人的債權先於轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。

第八十四條 債權人同意

債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

第八十五條 承擔人的抗辯

債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。

第八十六條 從債的轉移

債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬於原債務人自身的除外。

第八十七條 合同轉讓形式要件

法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。

第八十八條 概括轉讓

當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一併轉讓給第三人。

第八十九條 概括轉讓的效力

權利和義務一併轉讓的，適用本法第七十九條、第八十一條至第八十三條、第八十五條至第八十七條的規定。

第九十條 新當事人的概括承受

當事人訂立合同后合併的，由合併后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同後分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。