反壟斷訴訟

1.反壟斷訴訟是經濟法訴訟的一種

在經濟法這一法律部門出現之前．除了憲法等不具有可訴性的法之外，民法、刑法、行政法分別形成了具有各自特色的訴訟制度，即民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟，並分別有獨立的訴訟法典相對應。而在學者提出經濟挫應當是一個獨立法律部門的時候，一些單獨的經濟法律就已經存在了很多年，其訴訟事宜一直適用民事訴訟法來解決。

當前有學者認為應當規定獨立的、單為解決經濟法律糾紛的經濟法訴訟制度，或者經濟公益訴訟。是否應當建立獨立的經濟法律訴訟制度本文不作討論，但筆者認為，在學理研究中不妨將為解決經濟法上的糾紛而進行的訴訟統稱為“經濟法訴訟”，以有利於總結共性。而反壟斷法又是經濟法的重要組成部分，因此，反壟斷訴訟當然屬於經濟法訴訟，是經濟法訴訟中的一種，具有經濟法訴訟的共性。從這個意義上講，在立法上未確認“經濟法訴訟”作為一項獨立的訴訟制度之前，反壟斷法也應當採用其他經濟法通用的訴訟方法。事實上，在我國司法實踐中也是這樣做的。

2.反壟斷訴訟具有公益性

反壟斷訴訟的公益性，是由反壟斷法的公益性決定的。訴訟作為程序行為負有保證實體法目標實現的任務，為實現反壟斷法的公益性，反壟斷訴訟需要一些特別的規定，正是反壟斷實體法上的這些規定使得反壟斷訴訟具有了公益性。例如，當社會公共利益受到壟斷行為的損害時，檢察機關有權提起民事訴訟請求停止侵害；在決定應給予壟斷行為的懲罰的力度時，並不只看壟斷行為造成的具體經濟損失，更要衡量壟斷行為對經濟秩序的破壞程度，等等。

中文的“管轄權”一詞源自英文詞語“jurisdiction”，但它在英美法系中的含義卻與我們熟悉的大陸法系中所用的“管轄權”一詞有很大的差異。

大陸法系中所說的訴訟管轄權，是指在法院具有審判權的前提下，法院之間對所管轄的事項進行分工，確定不同法院之間受理和審理案件的範圍。而英美法系尤其是美國，則是以管轄權來確定其聯邦法院或州法院有無受理並審理某一案件的審判權。(白綠鉉，1996)如果我們將受理的權力也划入訴訟管轄權的討論範圍的話，那麼，仍然可以說反壟斷訴訟管轄解決的是反壟斷案件由哪個法院審理的問題，是通過級別管轄和地域管轄的經緯交叉來確定具體的受訴法院。施行了反壟斷法的各國都在自己的司法體制中為反壟斷案件安排了特定的受訴法院。

1.美國反壟斷訴訟的管轄

美國是聯邦制國家，同時存在聯邦和州兩套法院系統。為此，美國《謝爾曼法》第四條明確授權聯邦地區法院(District Court)對聯邦反托拉斯案件擁有排他性的司法管轄權。(尚明，2004)眥“對於管轄標準，最早的謝爾曼法只規定對“發生在”州際商業中的反托拉斯行為要受到規制，後來的克萊頓法又將受規制的行為進一步擴大為“發生在”州際商業中或者“影響”州際商業的行為。何為影響州際商業的行為？美國最高法院在Hospital Building Co v Trustees of Rex Hospital一案中，指出只要被訴的約束行為對州際貿易產生了實質性的不利影響，原告就滿足了管轄權要件。

””在最近的一起關於“影響商業”標準的案件(Summit Health Ltd v Pinhas案)中，美國最高法院認為，只要能夠證明被告的行為對相關市場存在潛在影響，即可以認為被告的行為對州際商業產生了實質性影響。對此，美國最高法院這樣解釋：因為任何違反謝爾曼法第一條的侵權行為，其違法的實質性在於非法協議本身，而不是外在的實行協議的行為，因而恰當的分析焦點不是實質的後果，而是，如果共謀行為成功，將隨之而來的潛在的傷害。因而原告在聲稱聯邦管轄權成立時不必主張或證明對州際商業存在實質性影響。“”目前“影響商業”標準是聯邦反托拉斯民事案件司法管轄權的主要標準。

確定反壟斷案件由聯邦法院管轄之後，具體案件由哪一個聯邦法院進行審理，則由“審判地”(Venue)相關規則來確定。例如，《謝爾曼法》第七條這樣規定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的、被發現或有代理機構的區向美國區法院提起訴訟”，第七條A規定：“無論何時，美國因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產及事業的損害時，美國可在被告居住的、被發現的、或有其代理機構的地區，向美國區法院起訴”。《克萊頓法》第四條也作了與《謝爾曼法》類似規定，第十二條則針對公司作為被告的案件對審判地作了更為寬泛的規定：“依據反托拉斯對公司提起的訴訟，不僅可以在其作為居民的司法區，也可以在公司違反行為被發現或有經營的區提起，所有訴訟材料(訴狀)可以送達其作為居民的區，也可送達其行為被發現的區。”從上述法條的規定中，我們可以看出，美國反托拉斯訴訟的管轄，實際上是遵循了原告就被告的原則。

由於美國存在聯邦與州雙重法院體系，所以在其反托拉斯訴訟中有一些獨有的移送與合併制度，特別是在同一事項既受聯邦反托拉斯法調整又受州反托拉斯法調整的時候，就同一事項可能既在聯邦法院又在州法院提起了訴訟，這時為保證司法處理的統一性，就要將案件集中到一個法院去處理。有時候為了將庭審前的發現程序合併進行，節省司法資源，提高司法效率，也會進行案件的移送與合併審理。但這些制度對我國的借鑒意義不大，因此本文不作展開討論。

美國反托拉斯訴訟中有一些為便利司法的目的而進行的移送與合併審理，在各國反壟斷訴訟制度中具有共通的價值。有美國學者指出，《克萊頓法》第十二條的規定是為了使訴訟能夠在原告所在地進行而不是更遠的外國公司住所地或被發現地。一個反托拉斯案件即使完全符合了該條關於審判地的要求，也可能依照28USCl404(美國法典)的規定，為了當事人和證人的便利和司法利益而被移送。並且，原告對法院的選擇一般都會被接受，除非有其他理由可以證明這一選擇是未經過考慮的。

在錯誤的審判地起訴的反托拉斯案件將被駁回或者據司法利益移送到另外的法庭。法院在決定一項移送申請時考慮的因素包括原告選擇的法庭；當事人和可能的證人所在地；便於證人出庭作證；訴訟中將用到的文件資料所在地；在各法庭進行訴訟的成本；司法利益(例如，相關的區的待處理案件的數量和審理時間)。其中，證人的便利性被認為是特別重要的因素。可能的證人的證詞的重要性和他們的數量一樣也是應考慮的重要因素。當然，移出法院準備將案件移送到一個不方便原告的區時，原告的財政狀況也是一個應考慮的因素。

2.歐盟反壟斷訴訟的管轄

因違反歐盟競爭法引起的反壟斷訴訟，由歐洲初審法院和歐洲法院二級法院排他性受理、判決。不論原被告所在地是哪個國家，因違反歐盟競爭法引起的反壟斷訴訟都只能在這兩個法院進行，不存在到其他法院進行訴訟的可能。

3.德國反壟斷訴訟的管轄

德國實行聯邦制，全國劃分為地區、州、聯邦三級，其相應的普通法院分為區法院、州法院、州高等法院、聯邦最高法院四級，實行四級三審制度。為此，德國《反對限制競爭法》第八十七條授予州法院對反壟斷民事案件的專屬管轄權，並且規定，為有利於卡特爾案件的審理和保證司法判例的統一，可以由一個州法院審理多個法院轄區的反壟斷案件。

德國反壟斷訴訟制度的特色之一是設立專門的卡特爾庭。州高等法院設立的卡特爾庭，受理當事人不服州法院對反壟斷民事案件作出的判決而提出的上訴、不服州法院對反壟斷民事案件作出的其他裁定而提出的控訴和《反對限制競爭法》特別指定由其審理的案件。因特別指定而受理的案件，主要是指當事人對卡特爾當局的處分不服提起的訴訟，由卡行爾當局所在地州高等法院排他性管轄。

同樣的，基於方便審理和保證司法判例統一的目的，可以由一個或幾個州高等法院或者聯邦最高法院審理全部應當由州高等法院專屬管轄的法律案件。德國聯邦最高法院也同時設立卡特爾庭，受理符合其級別管轄的控訴和再審訴案件。

作為歐盟成員，德國境內發生的反壟斷行為不僅可能違反德國反壟斷法，還可能違反《歐洲共同體條約》或《歐洲經濟區協定》中與反壟斷有關的規定，此時，依據德國《反對限制競爭法》第九十六條的規定，對於因《歐洲共同體條約》第85條或第86條，或因《歐洲經濟區協定》第53條或第54條麗產生的民事糾紛，准用第87條至第90條、第9l條至第95條的規定。也就是，一審由州法院受理，二審由州高等法院受理；對於某項法律爭議的裁判，則全部或部分取決於是否適用《歐洲共同體條約》第85條或第86條或《歐洲經濟區協定》第53條或第54條的，准用第87條第l款規定，也同樣是由州法院專屬管轄。可以看出不論是依德國法還是依歐共體法提起的訴訟，確定管轄的原則都是一樣的。

4.日本反壟斷訴訟的管轄

與上述國家反壟斷訴訟管轄制度不同，日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》規定了由東京高等法院專屬管轄的特定案件的範圍，同時還規定了除此之外的其他案件管轄適用其他訴訟法的一般性規定。

根據該法第八十五條、第八十六條的規定，東京高等法院管轄(D有關日FTC的訴訟；②有關第二十五條規定的無過失損害賠償訴訟；③有關第八十九條到第九十一條的犯罪的訴訟。而且，因提存而免除裁決的執行、提存物的沒收、緊急停止命令、對違反裁決的罰款以及對違反緊急停止命令的罰款規定的案件由東京高等法院專屬管轄。在這樣的規定下，日本不考慮原被告所在地，因為受訴法院是唯一的。

另外，為配合修改後的第二十四條規定的停止侵害的請求權制度，增加了第八十四條之二，規定對於“請求停止侵害”的訴訟案件，有權受理其一審的法院除了依據日本民事訴訟法第四條及第五條的規定擁有一審管轄權的地方法院之外，各高等法院所在地的地方法院和東京地方法院也同樣擁有對這類訴訟案件的一審管轄權。並增加第八十七條之二，規定在有關停止或預防第二十四條所規定的侵害之訴被提起的場合，當同其他法院受理的與同一或同種行為有關的同條所規定的訴訟相關聯時，法院可以考慮到當事人的住所地或所在地、應詢問的證人之住所、爭論點或證據的共同性以及其他情況，並認為適當時，依據申請或職權，將訴訟之全部或其中一部分移送給該其他法院或就該訴訟而言依據第八十四條之二第一款擁有管轄權的其他法院。這也是為保證日本禁止壟斷司法審判活動的專門性和統一性。

東京高等法院本來是一個以審理二審案件為主的法院，由它來受理反壟斷訴訟的一審，可以看出日本對反壟斷訴訟的重視。而設置專屬管轄的另一個原因，則是由於日本損害賠償訴訟中的裁決前置主義，集中一個法院處理便於做出專門且統一的判斷，也有利於案件的迅速解決和被害人能夠及時得到司法上的救濟。

但也有日本學者對此提出了不同的看法。他們認為，這種做法給東京地區以外的被害人帶來了諸多不便。不論如何，給予反壟斷訴訟特級待遇卻是毋庸置疑的。

從上文的介紹可以看出，其實日本的做法也是世界上大多數國家的做法，即反壟斷案件的一審由本國司法體系中的中等級別以上的法院來管轄。只不過是日本將保證判決統一的意圖發揮到了極致——將全國的反壟斷案件的一審都集中到了一個法院。可見，各國都充分考慮到了處理反壟斷案件的難度，要以高水準的司法人員和審判級別去對待。另外，也可以看出，各國在規定管轄的時候都注意到了反壟斷案件所具有的影響範圍廣而分散的特點，因此，特別注意方便審理和保證案件處理的統一性，為此，允許一定程度的集中審理和約定管轄。

訴訟主體是指在訴訟中享有訴訟權利和承擔訴訟義務的人。反壟斷訴訟主體因反壟斷民事訴訟和反壟斷刑事訴訟而不同，由於訴訟法律關係必然以法院為一方，所以本文要討論的是反壟斷訴訟的當事人。

反壟斷訴訟的當事人又分原告和被告兩大類。反壟斷訴訟的被告資格在各國反壟斷法中相對統一，只要是被認為可能實施壟斷、影響競爭的主體都會受到反壟斷法的規制，從而可能在具體案件中成為被告。比如美國反托拉斯法不規定反壟斷法的規制對象，法條中直接使用“被告”一詞來稱呼這一可能性的群體，應當理解為任何實施反托拉斯法所禁止的事項的謝爾曼法所規定的“人”都可能成為反壟斷訴訟的被告。從美國司法實踐也可以看出，在美國不成文法的法制傳統下，案件當中具體當事人的資格是交由法官在具體案件中認定的，因此，法律不作明文規定並不妨礙執法。

從日本《禁止壟斷法》第一章第二條的定義可以看出，在日本可能因妨礙競爭而成為反壟斷訴訟被告的是事業者和事業者團體，前者指“從事商業、工業、金融業及其他事業者，為事業者的利益進行活動的幹部、從業人員、代理人及其他人員在適用下款及第三章(事業入團體)的規定時，視為事業者”；後者指“以增進事業者的共同利益為主要目的的二個以上事業者組成的結合體或者聯合體。”但是誰有權作為原告提起反壟斷訴訟，則有很大的差別，並且處於變化之中。

差別很大的原因在於，各國安排的反壟斷法執法體系不同，允許進入反壟斷訴訟的主體範圍的寬窄程度也不同。此外，還取決於一國反壟斷執法機關的執法範圍、允許個人參與的程度等等。

一、反壟斷民事訴訟的原告

1.美國反壟斷民事訴訟的原告

美國反壟斷民事訴訟的原告呈現出鮮明的多元和豐富性的特點。首先是作為反托拉斯執法機關的美國司法部反托拉斯司和美FTC都可以提起民事訴訟，訴求禁止繼續違法的判決。美FTC第十六條並特別賦予美FTC代表其自己提起請求禁令救濟、保護消費者訴訟等的權利。其次州總檢察長可以在某些情形下根據聯邦反托拉斯法提起對繼續違法發布禁令和損害賠償的民事訴訟。再次，針對反壟斷損害賠償訴訟，反托拉斯法沒有規定原告的範圍，而是在法條中使用了“任何人”一詞。對此，有美國學者根據美國司法實踐，總結出有權提起賠償訴訟的主體包括：A．自然人和法人；B．美國聯邦；c．外國政府(不被美國承認的和不處於和平狀態的除外)；D．州政府(尤其是在政府採購中受到價格固定的損害時)。

(Irving Scher，1999)但這四類主體在權利義務上並不完全相同。最大的區別在於，受到壟斷損害的自然人和法人作為原告時，可以獲得損害額的三倍賠償、訴訟費和合理的律師費，而美國聯邦和外國政府作為原告時一般情況下只能獲得實際損失賠償和訴訟費，特殊情形下才能得到三倍賠償(如當美國作為特定商品和服務的購買者時(孔祥俊，2001))。

為保證作為弱勢群體的個人的利益，美國反托拉斯法特別引入了集團訴訟制度。具體分為州司法長提起的集團訴訟和非由州司法長提起的集團訴訟。前者是依據1976年哈特一司各特一魯迪南反托拉斯法，規定各州的司法部長(Attorney General)代表其州‘內自然人的利益，可以本州的名義，向對被告有司法管轄權的美國區法院提起民事訴訟，以確保其自然人因他人違反謝爾曼法所遭受的金錢損失，這也被叫作州政府作為監護人的集團訴訟。這種請求因為是代表自然人的利益，所以可以得到三倍賠償和合理律師費用。另外，州司法部長提起訴訟，可年通過修改規定了具體三種類型之後，消費者集團訴訟經常在反托拉斯訴訟中成為獲得三倍賠償的方式。

在消費者能否提起損害賠償訴訟的問題上，有學者認為美國對此持否定態度，即不允許消費者提起損害賠償訴訟，筆者不同意這種看法。

首先美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》中所用的“任何人”一詞並末將消費者排除在外，也沒有指定這裡的任何人必須是經營者。而且，如這位學者所說，壟斷行為造成損害的對象範圍是非常廣泛的，既可能是同一業務或類似業務的經營者，也可能是相同業務的上下游經營者，還可能是一般消費大眾。當實施壟斷行為的行為者是零售商的時候，消費者就是直接購買者，也就是直接受害者，當然有權依據反壟斷法提起損害賠償訴訟。實踐中，直接依據《美國聯邦民事訴訟規則》第二十三條提起的消費者集團訴訟，就是消費者提起損害賠償訴訟的重要形式。此外，雖然美國聯邦反托拉斯法將固定價格案件中的原告限定在直接購買者，一些州的反托拉斯法卻為間接購買者提供了救濟(比如新墨西哥州)。美國作為聯邦制國家，聯邦反托拉斯法和州反托拉斯法共同組成美國反托拉斯法，因此，不能簡單地說美國反托拉斯法不允許消費者提起損害賠償訴訟。

2.日本反壟斷民事訴訟的主體

以美國反托拉斯法為母法的日本反壟斷法在反壟斷法執行上奉行行政中心主義，而設立的日本FTC，是一個準司法機構，可以獨立審判反壟斷案件，不必通過法院即可對當事人採取處罰措施，因而不是向法院提起民事訴訟的原告。

關於反壟斷民事訴訟的原告資格，日本禁止壟斷法明確規定了自然人提起民事訴訟的權利，但在一定程度上加以限制。在損害賠償訴訟中，根據日本禁止壟斷法第二十五條和第二十六條的規定，只有在日FTC對相應的違法行為進行了事實上的認定、並做出了認定裁決之後，具體受害人才能通過司法審判程序主張其“無過失的損害賠償請求權”。日本的反壟斷訴訟司法實踐證明，有權提起損害賠償訴訟的受害人不僅包括經營者還包括消費者8”。

禁止壟斷法經過2000年5月12日修改後的第二十四條增加規定了“停止侵害的請求權”，在該規定中沒有限制原告的範圍，直接規定“當其利益受到或將要受到違反了第八條第一款第五項或第十九條之規定的行為侵害，並由此產生或將會產生明顯損失時，受害或將要受害者可以請求侵害或將要侵害其利益的事業者或事業者團體停止或預防其侵害”，因此，應當認為享有停止侵害請求權的原告也是“任何人”。

3.德國反壟斷民事訴訟的原告

德國的立法不從原告角度規定原告範圍，而是從壟斷行為的實施者角度，規定壟斷者應當承擔停止侵害和損害賠償的責任，實際上就是說認為自己的合法權益受到壟斷行為侵害的人都可以提起反壟斷民事訴訟。同時，又規定了一個特別的主體“工商利益促進協會”可以行使停止侵害請求權。

綜上，我們可以看出，美國和德國對反壟斷民事訴訟的原告資格的限制較少，更多的是從壟斷行為造成的現實損害方面進行考慮，為受害者得到補償留有最大的空間。而日本反壟斷法的規定，則相對來說限制較大。最大的限制，就是損害賠償訴訟中的日FTC裁決先置。雖然在裁決先置的前提下私人訴訟勝訴的可能性和可預期性都大大增強，但對受到未被裁決的壟斷行為侵害的受害者來說，通過反壟斷民事訴訟這一司法途徑主張損害賠償將是不可能的。

二、反壟斷刑事訴訟的原告

1.美國反壟斷刑事訴訟的原告

美國司法部反托拉斯司作為一個專門的起訴機關對聯邦反托拉斯法的刑事規範享有專屬的起訴權，有權提起對單位處以罰金、對個人處以監禁和罰金的刑事訴訟，提起訴訟主要是依照謝爾曼法，尤其在針對那些被定性為自身違法的行為的時候。具體操作是由各區的檢察官，依司法部長的指示，在其各自區內提起衡平訴訟。

2.日本反壟斷刑事訴訟的原告

日本禁止壟斷法第九十六條對提起刑事訴訟作了特別規定，即授予日FTC“專屬告發”的權利，只有在日FTC告發之後，日本檢察官才可以提起刑事訴訟。

並且反壟斷刑事訴訟的審理由東京高等法院專屬管轄。

美日兩國的反壟斷刑事訴訟，基本上都還是在其本國的刑事訴訟法的框架中進行的，同時帶有反壟斷法的特色。除此之外的其他國家，比如德國則沒有規定反壟斷刑事責任，而歐盟各國未同意將刑事處罰權賦予歐盟機關，所以都沒有相應的關於反壟斷刑事訴訟的原告的規定。

為保證反壟斷法的有效實施，各國都在自己的反壟斷法中規定了應採取的制裁手段、及由各種責任形式組合而成的責任體系。而所不同的是各有側重。

一、反壟斷訴訟的民事責任

反壟斷民事責任是反壟斷違法者因其壟斷行為損害了其他平等民事主體的合法權益而應當承擔的不利後果，一般包括損害賠償與停止侵害。壟斷行為的實施必然會損害到其他合法經營者以及消費者的合法權益，依照民法原理應當要給予受害者尋求救濟的機會，反過來說，這種旨在使違法者為自己的違法行為付出代價的救濟也能有效地排除、抑制甚至減少違法行為的發生。有學者統計，在經合組織(OECD)各成員國家中，實施對違反競爭法行為的損害賠償請求制度和禁止請求制度的國家達到了十個(包括民法中認可禁止請求的國家)：澳大利亞、英國、法國、義大利、荷蘭、紐西蘭、瑞典、瑞士、美國、日本。由此可見，發達國家的民事救濟制度都是比較完備的。

1.美國反壟斷訴訟的民事責任

縱覽世界各國反壟斷法，將民事責任的作用發揮到最大的，無疑是美國。美國反壟斷法的民事責任，主要是損害賠償。另外，我們經常可以看到，美國的反壟斷法執行機關可以向法院提起民事訴訟請求判決停止侵害。但是需要注意的是，美國法院除了刑事案件之外，其他案件均運用民事程序解決，行政機關經常需要通過民事程序使被告承擔行政責任。因此，美國的民事程序同時承擔著大陸法系所說的行政程序的職責。根據我們熟悉的大陸法系的理論，民事訴訟是私法上的訴訟，維護的是私法上的利益(私益)，而反壟斷執行機關起訴是代表國家行使管理職能，維護的是公法上的利益(公益)。所以，筆者認為美國反壟斷執行機關向法院提起的停止侵害訴訟，屬於行政責任的實現方式，而不是要使壟斷行為者承擔民事責任，因此不在這裡討論。

美國《克萊頓法》第四條規定“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人”都可以提起民事訴訟、勝訴者可以獲得三倍賠償、訴訟費和合理的律師費。當反托拉斯違法行為損害到美國利益時，美國聯邦也可以通過同樣的方式獲得實際損失賠償和訴訟費，這種訴訟適用普通民事訴訟的程序。從第四條里可以看出，任何違反反托拉斯法的行為都可以導致損害賠償，如果私人提起的三倍賠償訴訟勝訴，違法者將要為此付出最昂貴的代價，因此，重點運用民事責任的威懾力，在美國取得了很好的減少違法行為的效果，實踐中由私人提起的此種訴訟在數量上遠超過政府執法機構提起的訴訟，提起損害賠償訴訟的自然人甚至因此享有“私人檢察官”的美稱，但在金錢刺激之下，也出現了濫用三倍賠償訴訟的負面效應。

2.日本反壟斷訴訟的民事責任

日本規定了損害賠償和停止侵害二種民事責任。與美國不限制可能引起損害賠償責任的反壟斷行為的類型不同，日本禁止壟斷法第二十五條規定了可能引起損害賠償責任的反壟斷行為的範圍，只有實施了“私的壟斷”、“不正當地限制交易”和使用了“不公正的交易方法”的事業者，以及締結了一個不正當地限制交易等為內容的國際協定或契約的事業者(即違反第六條)和違反了第八條第一款(事業者團體的禁止行為)中各項規定的事業者團體，才要承擔損害賠償責任。

其中違反第六條和第八條第一款的規定要承擔損害賠償責任是2000年修改時加入第二十五條的。

，第二十五條第二款規定，民事損害賠償責任適用的是無過錯責任，事業者證明其無故意或過失的，不能免除前款規定的責任。和美國不同的另一點是，日本沒有賦予損害賠償責任懲罰色彩，違法者要承擔的損害賠償只是受害人的實際損失即單倍賠償而不是三倍賠償。

第二十六條規定了日本反壟斷法適用民事責任一個特別之處，即“裁決前置主義”。根據該規定，只有在日FTC對相應的違法行為進行了事實上的認定、並做出相應裁決(包括裁判裁決、同意裁決、勸告裁決)之後，受害人才能向法院提起損害賠償訴訟。並且在訴訟中法院應就損害賠償額徵求日FTC的意見。但是在司法判例上則確立了不管確定裁決的有無，受害人都可以按民法的不法行為對損害賠償實施請求，這可以說起到了緩和曰FTC中心主義的作用。

2000年修改後的禁止壟斷法第二十四增加規定：利益受到或將要受到違反了第8條第l款第5項或第19條之規定的行為侵害，並由此產生或將會產生明顯損失的受害或將要受害者，可以請求侵害或將要侵害其利益的事業者或事業者團體停止或預防其侵害。這一請求包括二項基本內容，一是要求停止或取消違反行為，二是停止或銷毀為確保違法行為的實效性而使用的相應手段、設施及設備。

當然，由於具體違法行為的多變性，實踐中請求停止侵害的具體內容會隨具體案件內容的不同而不同。雖然日本規定了民事救濟制度，但是這兩項制度被運用的頻率並不高而且勝訴率更是低下，有日本學者因此認為日本的反壟斷民事救濟尚不完善，並指出其原因固然與日本厭訴的文化傳統有關，更重要的是因為民事救濟制度及其具體內容尚不便為受害人運用。

3.德國反壟斷訴訟的民事責任

德國《反對限制競爭法》第三十三條同時規定了違法者的損害賠償義務和受害人的停止請求權：“違反本法規定或卡特爾當局的處分者，以該規定或該處分旨在保護他人為限，對該他人負有停止違法行為的義務；行為人有故意或過失的，還負有賠償因該違法行為所造成的損害的義務。請求停止的請求權，也可由具有權利能力的工商利益促進協會主張之。”德國適用民事責任比日本條件嚴格之處在於要求違法行為者有故意或過失，在反壟斷訴訟中適用過失歸責原則這樣的嚴格規定在其他國家的反壟斷法中也是很少見的，另外，對原告，僅以權利受該規定或該處分保護者為限，也就是說，如果禁止規定保護抽象的競爭，則私人無權向違反該種禁止規定的人要求賠償，如對企業合併的禁止規定就是只保護抽象的競爭。

4.歐盟反壟斷訴訟的民事責任

歐盟法雖然沒有明確規定因限制競爭行為而受到財產損害的受害者可以向歐盟委員會提起損害賠償之訴或者不作為之訴請求民事/賠償，但是，由於歐盟條約第八十一條第一款和第八十二條可以直接在歐盟成員國得到適用，受害者從而可以根據成員國的民事訴訟法提起損害賠償之訴。

從上文的介紹與分析中，我們可以看出，各國關於反壟斷民事責任的規定有相當高的一致性，即都規定了停止侵害和損害賠償。雖然美國反托拉斯法只寫到反壟斷民事訴訟可以請求損害賠償，但是在實踐運用中，停止侵害其實是損害賠償的天然前提、題中之意。因為，一旦企業的行為被認定為違法，責令其停止該行為就是起碼的要求，否則請求賠償也就毫無意義了。

二、反壟斷訴訟的刑事責任

1.美國反壟斷訴訟的刑事責任

美國現行《謝爾曼法》將反托拉斯行為界定為嚴重犯罪，規定了監禁和罰金兩種刑事責任，並且隨著修正案的出台，刑事責任有目趨嚴厲的走勢，罰款的最高限額越來越高，監禁的最長期限也越來越長。

作為最嚴厲的制裁措施，並非所有反托拉斯行為都要承擔刑事責任，在美國，成為刑罰處罰的對象主要是嚴重破壞了市場競爭秩序的限制競爭的協議、聯合、共謀行為以及壟斷行為。1890年，謝爾曼法規定的罰金最高限額為5000美元，監禁期最長為一年，或者兩者並處。1955年的修正案將罰金最高額增加到5萬美元。1974年的修正案(即現行的謝爾曼法)規定對公司的罰金從5萬美元增加到100萬美元，對個人的罰金從5萬美元增加到10萬美元，並且監禁期也從一年提高到三年。按照美國反托拉斯法的規定，個人違反反托拉斯法的刑事責任是罰款和監禁，公司違反反托拉斯法則實行雙罰制，即對公司處以罰款而對反托拉斯行為的直接負責人處以罰款或監禁或二者並處。

2.日本反壟斷訴訟的刑事責任

日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》對刑事責任的規定見於其第十章罰則，在日本成為刑事處罰對象的行為，主要是嚴重破壞了市場競爭秩序的“私的壟斷”、“不正當交易限制”以及“股份持有”、“管理人員兼任”等。而使用“不公正的交易方法”的違法行為以及違反了禁止規定的合併及營業受讓等行為，並不在禁止壟斷法所設定的刑事制裁的範圍之內。刑事責任的形式也是罰金和監禁，個人違反反托拉斯法的刑事責任是罰款和監禁，公司違反反托拉斯法則實行雙罰制，即對公司處以罰款而對反托拉斯行為的直接負責人處以罰款或監禁或二者並處。一般地個人最高刑為3年監禁或500萬日元以下的罰金，單位最高刑為1億日元以下的罰金。

對壟斷行為課以刑事責任，是美日兩國為加強反壟斷法的威懾力作所的選擇，刑罰的輕重則隨著經濟狀況的發展而變化。市場經濟越發達，壟斷行為對經濟秩序的破壞性與影響力也就越大，美日兩國現行的規定都已經經過了數次修改，總體趨勢是刑罰在加重。

除了美國與日本，德國等其他國家的反壟斷法沒有規定刑事責任。而由於歐盟不是一個主權國家而是國際組織，其成員各國尚未同意將本國的刑事管轄權交付給歐盟。因此，儘管有一些歐盟學者認為，為了保證嚴格適用歐盟競爭法，歐盟也有必要發展類似美國反壟斷法對自然人實施的刑事責任”目前歐盟還沒有刑事處罰權，因此在歐盟競爭法層面上不存在反壟斷刑事責任。

一、中國反壟斷訴訟的基本原則

1.經濟性原則

經濟性原則有兩層含義。其一，壟斷行為的經濟性。壟斷行為首先是經濟行為，壟斷者總是力圖用合法經濟行為的外表來掩飾壟斷的目的，反壟斷訴訟必然離不開對經濟行為的分析。而且，這種分析並非簡單地對經濟行為關係的判斷，往往還需要運用專業的經濟學知識。這就抬高了反壟斷訴訟的門檻，使得反壟斷案件的審理不是任何法官都能任勝的，需要專業性法官。

其二，機構設置的經濟性。經濟一詞意為投入最少的人財物，獲取最大的產出，即效用最大化。專案專辦固然可能是公正的最高保障，即也可能造成巨大的浪費。在中國現有的司法框架內能夠解決的訴訟，就沒有必要設置專門法院。筆者這樣認為還因為司法平等。司法平等不僅在於人人平等，還在於案案平等，同是經濟法訴訟就應當受到同等的處理待遇。

2.高起點原則

高起點原則，是指反壟斷案件的審理從一審開始就應當由審判等級比較高的法院負責。因為反壟斷訴訟涉及運用經濟學知識對經濟行為進行分析，對法官提出了特別的專業上的要求，因此，審理反壟斷案件的法官應當少而專。其中，少，有利於保證司法統一；專，則能夠提高審判水平。少而專的法官隊伍更方便日後進行培訓和再學習，維護專業化。少而專的法官如何保證高效處理反壟斷案件昵？既不能出現有案無人去辦又不會出現有人無案可辦，為此，筆者認為，有必要擴大法官負責的地域範圍，讓這群法官分佈在高級別的審判組織中，在中國，應當以中級人民法院為起點。

3.公益性原則

執行制度的人不僅要知其然還要知其所以然，才能讓制度發揮最大的效用。

在反壟斷訴訟中，這個所以然就是公益性原則。公益性原則之於反壟斷法，就像誠信原則之於民法一樣，應當貫穿反壟斷訴訟的理論探討與實踐操作的始終，像帝王原則一樣被奉行。既宣示反壟斷法的價值，又用以克服成文法的局限性。現實中沒有完美的立法，更何況中國反壟斷法剛剛起步，在碰到法律疏漏的時候，公益性原則是填漏的女媧石；在法官自由裁量的場合，它是權衡公正的刻度尺。

二、中國反壟斷訴訟的管轄

1.中國應當在現有司法體系中審判反壟斷案件

關於中國反壟斷訴訟的管轄問題，首先耍解決的，就是是否需要設立專門的反壟斷訴訟法院，還是在現有的法院體系中挑選出部分法院負責審理反壟斷案件的問題。對此，筆者認為，中國並不需要設立專門的反壟斷訴訟法院，而應當在現有的法院體系中挑選出部分法院負責審理反壟斷案件。設立專門法院的最大好處在於專案專辦，法官專業化程度高，司法處理統一性也比較有保障。缺點則是需要比較多的人力物力財力相配套，在司法資源上需求比較高。考察一下中國設立的各專門法院——軍事、鐵路和海事等專門法院，要麼是可能涉及軍事秘密，要麼在處理方式上具有高度的行業特色。反壟斷案件雖然具有經濟專業性，卻仍然是經濟案件中的一種類型。從已有的案例來看，中國現有的法院系統完全有能力勝任反壟斷案件的審判工作，因此，中國不需要設立專門的反壟斷訴訟法院，在現有的法院體系中審理反壟斷訴訟也是最節約中國司法資源的做法。

2.中國反壟斷訴訟的級別管轄

選擇哪一級法院來負責審理反壟斷案件，這要從級別管轄和地域管轄兩方面來考慮。從上面的分析比較中，我們知道，目前世界上絕大多數實施了反壟斷法律制度的國家，其反壟斷訴訟基本上都是選擇了本國法院體系中中等級別的法院來管轄。也就是，由類似於中國中級人民法院的司法機關，來負責反壟斷案件的一審。這樣做的原因，很明顯是基於反壟斷訴訟的專業性以及相伴而生的審理難度。一般來說，法院的級別越高，法官的水平也越高，業務鑽研能力也越強，能夠給審理反壟斷案件更高的質量保證。同時，反壟斷案件往往影響範圍比較廣，超出一個基層法院管轄的範圍，由中級法院來管轄更可能保證案件處理結果的統一性。其實在司法實踐中，基於相同的考慮，中國已經將相當一部分的案件一審交給中級人民法院了，比如專利案件、涉外案件等。對一審判決不服提起的二審應當由該中級法院的上一級法院受理，和訴訟法的一般性規定保持一致。

中國法院體系中，中級人民法院的數量是相當龐大的。是否每一個中級法院都有權受理反壟斷案件的一審呢？筆者持否定意見。我認為，應當圍繞反壟斷執法機關來確定反壟斷案件的受訴法院。也就是說，只有反壟斷執法機關及其派出機關所在地的中級法院者才有權受理反壟斷案件的一審。當然，其前提是在反壟斷執法機關的設置上，脫離現有省市行政區劃，以大區制設立反壟斷執法機關，並下設反壟斷派出機關的觀點。筆者認為，反壟斷案件受訴法院的數量應當有一定的限度。這個數量不能太少，像日本一樣全部集中於首都的一個法院(東京高等法院)的做法在中國是不現實的，也是不合理的(這一做法在日本也已經備受詬病)。但數量也不能太多，因為反壟斷案件的專業性決定了將來每一個反壟斷案件的判決結果都會被拿來當作案例仔細研究。經營者以此確定自己活動範圍外周的“高壓線”，其他法院拿來做自己判決的參考。判決既然承載了樣板與教科書的功能，就必須保證高度統一，而在一個法院內部統一顯然比在若干個法院之間統一要容易得多。所以，筆者認為，受訴法院的數量應該要控制，而圍繞反壟斷執法機關確定受訴法院能夠將受訴法院的數量限定在一個適中的程度上，這是理由之一。

理由之二是有利於保障司法獨立。司法獨立不是反壟斷訴訟單獨面臨的問題，而是目前中國司法體制的問題。在用人權、財政權都掌握在政府手裡的現狀改變之前，讓審判完全避免行政干擾是不可能完成的任務，但我們要努力使審判盡量少受干擾。在中國反壟斷領域急待解決的是行政壟斷，行政壟斷總是以一定的行政權力為依託，如果受訴法院仍然按照現有的省市行政區劃來確定，難保不會受到行政權力的極大幹擾。脫離現有的行政區劃確定受訴法院應當更有利於保障司法獨立。當然，按大區制設立反壟斷執法機關目前還只是學者的建議，如果人大最終通過的反壟斷法沒有採納這一建議，而規定按現有的行政區劃設立反壟斷執法機關及其派出機關，則筆者建議像專利訴訟那樣，指定若干中級人民法院審理某一地區範圍內的所有反壟斷案件，這是另一種控制受訴法院數量的方法。

3.中國反壟斷訴訟的地域管轄

級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區與反壟斷案件的隸屬關係來確定地域管轄。

確定地域管轄有不同的標準，可以是訴訟當事人的所在地(尤其是被告的住所地)與法院轄區之間的聯繫，也可以是訴訟標的、訴訟標的物或法院事實與法院轄區之間的聯繫。同一案件可能同時符合不同標準，此時應當結合民、行、刑三大訴訟法規定的地域管轄標準來確定。具體來說，行政案件適用原告就被告原則，由作出行政裁決的行政執法機關所在地法院管轄。刑事案件由犯罪行為地法院管轄。由於反壟斷民事訴訟是反壟斷法依據民法上侵權法的原理給予當事人的救濟，因此，筆者認為民事案件的受訴法院不僅應當包括被告所在地法院，還應包括侵權行為地法院(包括侵權行為發生地和侵權結果發生地)。’以上，是一般情況下的反壟斷訴訟管轄。筆者認為，中國反壟斷法還應當同時規定轉移管轄制度。轉移管轄制度在中國訴訟制度中已經存在，為了方便審理和保證司法判例統一，中國反壟斷法應當規定，受理法院考慮當事人住所地或所在地，涉訴法律事實發生地，證人所在地或證據的共同性等因素，依據申請或依職權，將訴訟全部或其中一部分轉移給其他法院。這種轉移應當報上級法院備案，並審慎進行。當群體性案件出現時，上級法院也可以裁定由一個法院審理該批全部案件。

三、中國反壟斷訴訟的主體

訴訟主體，應當是符合一定條件的一個階層或群體，而不僅僅限於零星的個體。傳統的政治國家與公民個人的二元社會階層劃分法已經不適應中國的社會現狀，誠如一些學者所指出的，中國目前已經由國家與社會一體化的格局轉變為國家與社會互動互補的時代，出現了極其多樣化利益群體及代表他們利益的社會團體。(郭道暉，2001)因此，在當下以及日後，政治國家、市民社會、公民個人的三元劃分法應當是更科學的理論。按照通說，市民社會是與國家相對應的特定範疇，它指的是個人、團體按照非強制原則和契約觀念進行自主活動，以實現物質利益和社會交往的、不受國家直接控制的民間獨立自治組織和非官方亦非私人性質的公共領域，亦稱公民社會或民間社會。(霍新賓，2002)要形成良性互動的民主社會需要三個階層相互牽制，達到一定程度上的平衡。中國的現狀是需要大力發展、壯大市民社會的力量，使之發揮其應有的作用。筆者認為，根據三元論，可以將中國反壟斷訴訟的主體分為以下三類：經營者和消費者、社會團體、檢察機關。

1.經營者和消費者

在反壟斷訴訟中經營者既可能是原告，也可能是被告，並且大多數反壟斷訴訟中的被告是經營者。按照反壟斷法草案提出的定義，經營者是指在特定市場內從事商品經營的法人、其他組織和自然人。經營者之間存在激烈的相互競爭，壟斷行為最直接的針對對象也是經營者，因此，經營者之間進行的訴訟是反壟斷訴訟最基本的形態，經營者也是目前最沒有爭議的反壟斷訴訟的主體。

消費者不會成為反壟斷訴訟的被告，是否有權作為原告提起反壟斷民事訴訟目前還存在爭議。有觀點認為消費者不是壟斷行為直接的利益受損者，而是間接的利益受損者，並認為間接利益受損者不應有訴權。對此，筆者認為，不能一概而論地認為消費者必定是間接利益受損者，當零售商實施壟斷行為的時候，消費者受到的就是直接損害。消費者與壟斷行為者之間的競爭衝突是客觀存在的，消費者受到壟斷行為的侵害也是客觀現象，這種侵害消費者無法通過現行的民事訴訟獲得救濟。因為傳統民法方法的救濟以被告違約或違法為前提，而壟斷行為帶來的侵害巧妙地繞過了這一法定條件，隱藏在合法的買賣關係之下，民法又沒有禁止壟斷的規定。因此，應當賦予消費者提起反壟斷訴訟的權利，根據反壟斷法的規定來維護自己的合法權益。賦予消費者訴權的另一個作用在於消費者提起的反壟斷訴訟能夠抑制壟斷行為，從而以消費者的自衛能力消減壟斷行為的任意性，敗訴可能性帶來的成本增加的後果將是壟斷行為者無法迴避的一個顧慮。

消費者作為反壟斷訴訟主體要討論的另一個問題，是消費者提起反壟斷訴訟是否需要以反壟斷執法機關先行處理為前提？也就是說，消費者能否擁有完整、獨立的訴權。筆者認為，賦予消費者的訴權應當是完整、獨立的訴權，不受反壟斷執法機關先行處理的限制。但是相同事件反壟斷執法機關已經作出裁決的，該裁決應當可以被消費者引用為訴訟中的證據。

2.社會團體

讓社會團體擁有訴權是市民社會發揮作為社會中間階層作用的表現。市民社會是理念還是實體尚存在爭議，觀點一致的是，市民社會是政治國家與公民之間的中間地帶，代表的是私權，目的是為了私人福襯的實現。在反壟斷訴訟中的表現，就是社會團體的民事訴權。社會團體，又稱非政府組織(NGO)，按照《聯合國憲章》第七十一條的精神，非政府組織應是指在國際範圍內從事非營利性活動的政府以外的所有組織，包括慈善機構、援助組織、青年團體、宗教組織、工會、合作協會、經營者協會等等。社會團體又分為互益型社會團體和公益型社會團體。允許社會團體根據法律提起維護公益的訴訟，與當代權利多元化和社會化趨勢正相契合，並且一般以行業公會組織形式出現的團體具有較為強大的經濟、技術優勢和完善的參與訴訟能力，能更好地主張權利。在這個意義上，反壟斷公益訴訟應被理解成是公眾參與市場競爭秩序管理、參與壟斷公害解決過程的一種程序制度，而不僅僅是一種單純的訴訟手段。現實中經營者、消費者訴訟易存在如下難題：一是分散的經營者、消費者重複訴訟，耗時費力並可能引起法院裁判的矛盾；二是直接受害個體因種種原因而放棄訴訟，致使社會公共利益受損而無從救濟；三是一般個體原告力量難以與壟斷行為人相抗衡，訴訟資源上的劣勢地位將導致私人訴訟的不確定，而且傳統民事訴訟僅給予一般補償性民事賠償，十分有限。經營者、消費者將訴權交由社會團體代為行使正可以解決這些難題，因此，中國反壟斷法應當賦予社會團體作為原告提起反壟斷訴訟的權利。

社會團體作為一種組織能夠有效調動社會資源，但是並不具有天生的正義性。一旦社會團體所在行業處於激烈的市場競爭，就很容易把天然的協調能力轉化為共謀的能力，用以作為實施不正當競爭行為、壟斷行為的工具實施有損於競爭者、客戶、消費者以及團體內弱小企業利益的行為，而且由於社會團體的組織統一，相對於一般的不法競爭行為而言，社會決議的執行更富有效率，對社會的危害也越大。社會團體的這種特殊個性，決定了其不可以免地成為競爭法的規制對象。以行業協會為例，雖然行業協會是以民間方式運作的非營利性的公益法入，但由於行業協會是同一行業的以追求利潤為目的的企業組成的組織，在日益激烈的市場競爭中，行業協會這一組織往往被利用，成為企業作出反競爭行為的天然議事場所。比如在協會會員之間實施統一定價、數量限制、劃分市場、情報交換等反競爭行為；促使會員進行拒絕交易、差別對待、歧視交易等不適當交易行為；針對非成員同行進行共同抵制、拒絕新的同行競爭者進入其已有市場等反競爭行為。所以，社會團體理當受反壟斷法的規制，將其活動限制在正當範圍之內。

3.檢察機關

按照中國《刑事訴訟法的規定》，中國刑事起訴權專屬於檢察機關，反壟斷法領域也不能例外。這裡需要討論的是其啟動問題。是否需要像日本一樣賦予反壟斷執法機關專屬告發權？筆者認為，應當在中國反壟斷法中規定由反壟斷執法機關負責告發壟斷犯罪，但留有例外。依照現有設計，中國反壟斷執法機關負有對市場進行監測的職責，以保持對壟斷行為的敏銳嗅覺。當發現存在壟斷行為，並認為其違法程度構成犯罪時，應當向檢察機關報案，由檢察機關立案、偵查並提起公訴。反壟斷執法機關為了確定壟斷行為的違法性是否嚴重到構成犯罪，需要進行調查、收集證據的工作，在這個過程中，經提出請求，公安機關應當給予協助。反壟斷執法機關的另一個消息來源是舉報，尤其當壟斷行為表面隱蔽性比較高的時候。舉報人應當向反壟斷執法機關提出舉報並請求反壟斷執法機關向檢察機關告發，如果反壟斷執法機關拒絕告發，則當事人可以直接向檢察機關舉報。

為鼓勵知情人特別是內幕參與人舉報壟斷行為，應當規定壟斷行為參與人的舉報是自首行為，可酌情從輕或減輕處罰。另外，法院在審理反壟斷民事案件的過程中認為壟斷行為構成犯罪的，應將有關材料移送檢察機關審查立案，並中止審理原民事案件，待刑事處理之後再作判決。

檢察機關除提起反壟斷刑事訴訟外，還應當有權提起反壟斷民事訴訟，理由在於反壟斷訴訟的公益性。可以說，在反壟斷訴訟中訴權的賦予很大程度上是為了維護公共利益的需要。凡是侵害的危險性較大，影響層面較廣，但尚未具體投射到特定人身上的，就必須擴大訴權的主體範圍，以維護公益或法益。如果公益和私益並存時，法律不僅保護公益，而且也同時保護相關私人的利益(特別是交通、環保、衛生與安全法規)，此時賦予私人以訴權的同時，也賦予“公益維護者”以維護公益為目的的訴權。(rr偉、邵明、陳剛，2001)檢察機關在反壟斷民事訴訟中應當扮演多重角色。

檢察機關在反壟斷民事訴訟中的第一重角色應當是政治國家的代表。政治國家為維持其機構的正常運轉、功能正常發揮需要參與一定範圍的民事活動，在市場經濟里同樣可能受到壟斷行為的侵害，最典型的例子就是國家進行政府採購的時候，國家利益受到固定價格協議的損害。國家無法直接起訴，因而國家利益的維護需要一個代表機關。這裡檢察機關起訴維護的是政治國家這個主體自身的利益，不涉及國家的管理功能。

檢察機關提起反壟斷民事訴訟的第三重角色是支持弱勢群體起訴的國家機關。這一角色在現有法律規定中已經明確，在反壟斷領域仍然需要強調國家對弱勢群體的政策傾斜，體現公平價值至上。為節約司法資源，支持起訴宜粗不宜細，檢察機關只應當在必要的時候以第三重角色出現在原告席上，否則不僅對被告不公平，更會姑息原告的惰性。並且，在後二種訴訟中，檢察機關作為原告具有兜底的性質，只有在其他訴訟主體無法維護利益的時候，才由檢察機關彌補空缺，使得法網恢恢，疏而不漏。

另外，為防止檢察機關不履行職責，有學者提出如下建議，規定檢察院中設立的專門機構或法律授權的社會團體擔任中國的公益訴訟代表人，與該案有利害關係的公民、法人等可以要求檢察院提起公益訴訟，如果檢察院拒絕起訴，則可以由該公民、法人以公益的名義起訴。

四、中國反壟斷訴訟的責任形式

1.中國反壟斷訴訟的民事責任

各國適用於反壟斷法領域的民事責任包括停止侵害和損害賠償。中國也應當規定這兩種民事責任。停止侵害適用於壟斷行為或其威脅還在持續的情況。損害賠償不僅可以與停止侵害並用，還可以單獨適用於壟斷行為已經停止、僅余損失賠償請求的情況。歸責原則應當適用無過錯責任原則。因為壟斷行為在最初以經濟行為的形態出現時即是行為者有意識的、主動的行為，在反壟斷層面上再去證明一次其主觀故意性毫無意義。

在民法領域，民事責任是彌補性的，即以補償違法行為所造成的損失為目的。在反壟斷法領域，由於反壟斷法的公益性，是否應當賦予反壟斷訴訟的民事責任更進一步的功能？這一觀點帶來的問題是，在中國反壟斷法中是否應當規定懲罰性損害賠償制度。

懲罰性損害賠償是指侵權行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高於受害人實際損失的賠償金。(徐楠軒、陳乃新，2004)懲罰性損害賠償制度始見於英美國家，被認為具有以下目的與功能：1．削弱侵權行為人的經濟基礎，防止他們重新作惡，以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為；2．鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提起訴訟，激發他們同不法行為作鬥爭的積極性；3．對原告(受害人)遭受侵害的精神進行感情方面的損害賠償。(劉榮軍，1996)縱覽各國反壟斷法，目前只有美國規定了三倍損害賠償制度，中國台灣反壟斷法則規定了由法官在具體案件中酌情確定的一到三倍損害賠償制度，其中規定損害賠償制度的國家設定的都是單倍賠償責任，實即補償。

在這個問題上，筆者贊同規定雙倍損害賠償制度的觀點。首先雙倍損害賠償制度已經是中國立法的現實選擇，中國現行法律中已有《消費者權益保護法》針對經營者的欺詐行為規定了二倍損害賠償制度，實踐證明該規定是比較成功的，其實踐成果完全可以為中國未來反壟斷法選擇損害賠償制度所借鑒。其次，雙倍損害賠償制度最適合中國反壟斷法的立法和實施環境，因為雙倍損害賠償將依賴其適度的訴訟誘力，有效地保證反壟斷法案件數量處於適中的規模。(李國海，2005)從而達到中庸的目的，既給予私人以適中的起訴維權的激勵性，又不至於高到引發濫訴的後果。

2.中國反壟斷訴訟的刑事責任

對於中國反壟斷訴訟是否需要設置刑事責任這個問題，有學者提出中國現階段應當大力發展規模經濟，因此不宜對壟斷行為規定嚴厲的刑事制裁。但筆者堅持認為，只有維護市場有效競爭才能使經濟健康發展。反壟斷法適用於參與中國市場經濟的所有經濟主體，而不僅僅限於民族產業。如果只看到民族產業的小環境而不考慮市場的大環境，以民族產業的現狀設計通行於全市場的法律，只會導致其他經濟主體搭上便車加快發展而民族產業最終得不到任何好處的惡果。如果說出於產業政策的目的需要給予民族經濟成長的機會與時間，那麼可以採取在開始的時候略微放寬認定構成刑事責任的標準，而在日後逐步提高的方法，而不是全盤否定，徹底取消刑事制裁手段。

中國反壟斷訴訟的刑事責任形式應當同時包括監禁與罰金二種。即對個人處以監禁或者罰金，必要時二者並用。對公司則處以罰金，並且，在公司實施壟斷行為時，應當實行雙罰制。刑罰的輕重程度應當取決於國內產業政策的傾向和經濟大環境的需要，並且要考慮整個刑罰體系的協調，以及與其他經濟犯罪刑罰輕重程度相協調。

五、中國反壟斷訴訟的執行

中國反壟斷訴訟的執行應當分別不同的責任形式對待。刑事責任的執行可以直接適用現行刑法與刑事訴訟法的規定，執行監禁與罰金。民事責任的執行應當也可以直接適用民事訴訟法的規定。對行政裁決的司法審查所作出的行政訴訟的判決，筆者建議在執行中引入反壟斷執法機關諮詢機制。反壟斷執行機關所作出的裁決如果被判決維持，那麼執行判決實際上就是執行裁決。鑒於反壟斷判決的執行有可能關係到企業的存亡甚至市場結構的變更，尤其在市場結構變更上，細節性的執行必須由專業人員來操作。反壟斷執法機關作為最專業的反壟斷執法機關，應當給予其發表看法的機會，協助法院做好執行工作，將它作出行政裁決的初衷貫徹到底。執行中，二者之間應當建立怠好的協調與配合關係，合力將反壟斷法貫徹落實。

2021年3月10日，美國社交網路巨頭Facebook向法庭提出申請，即駁回美國聯邦貿易委員會（FTC）去年提出的反壟斷訴訟。FTC要求撤銷Facebook兩年前已經完成的子公司併購（即分拆現有的公司），Facebook在文件中反駁了公司成為一家壟斷企業的說法。該公司表示，FTC要求的是重複監管操作，他們忽略了過去自己做出的監管決定，沒有為立場的巨變提供有效的解釋。