涉外民事訴訟

根據我國民事訴訟法第四編的規定，涉外民事訴訟程序主要包括以下內容：一般原則；管轄；送達、期間；財產保全；送達取證、判決和仲裁的相互承認和執行等司法協助活動。

涉外民事案件不同於一般民事案件。人民法院審理涉外民事案件時，涉外民事訴訟程序有特別規定的，適用特別規定；沒有特別規定的，適用民事訴訟法的一般規定。涉外民事訴訟程序的特別規定，同民事訴訟其他程序的一般規定，都是以民事訴訟法的基本原則為指導，貫徹基本原則的精神。

各國對涉外民事訴訟程序的立法體例各有不同，從立法看，大致有三種體例：第一種是在民事訴訟法典之外製定單獨的涉外民事訴訟法；第二種是在民事訴訟法典的有關章節中，對涉外民事訴訟設立特別條款，分別加以規定；第三種是在民事訴訟法典中設立專編、專章對涉外民事訴訟程序的特殊問題作集中規定。我國民事訴訟法採用了第三種立法體例，將涉外民事訴訟程序作為一編單獨規定在《民事訴訟法》中。這種立法體例既便於當事人掌握和遵循，又便於法院辦案，成為各國涉外民事訴訟程序立法的新趨勢。

涉外民事訴訟的一般原則，既是人民法院審理涉外民事案件的基本準則，也是涉外民事案件當事人以及訴訟參加人必須遵循的基本準則。

（一）適用我國民事訴訟法原則

審理涉外民事案件在適用程序方面，按照國際上公認的屬地主義原則，應當適用法院所在地國家的程序法。我國《民事訴訟法》第237條明確規定：“在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。”因此，我國法院審理涉外民事案件，必須適用我國民事訴訟法。這一原則在具體的司法實踐中，應當包括以下三項基本要求：

第一，外國人、無國籍人、外國企業和組織在我國起訴、應訴，適用我國民事訴訟法；

第二，依照我國民事訴訟法規定，凡屬我國人民法院管轄的案件，人民法院均享有司法管轄權；

第三，任何外國法院的裁判和外國仲裁機構的裁決，必須經我國人民法院審查並承認后，才能在我國發生法律效力。

對當事人申請或者外國法院請求我國人民法院承認和執行的外國法院判決或者仲裁裁決，我國人民法院應當依照我國法律，或者根據我國締結或者參加的國際條約的規定進行審查，裁定予以承認后，才具有效力，需要執行的，可依照我國民事訴訟法的規定予以執行。

（二）優先適用我國締結或者參加的國際條約原則

我國《民事訴訟法》第238條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”國際條約是國家之間、國家和地區之間，規定相互間在一定國際事務中的權利和義務的協定。凡是參加條約的國家和地區，都有信守該國際條約的義務。

（三）司法豁免原則

司法豁免權是外交特權的一種，是指一個國家根據本國法律或者參加、締結的國際條約，對在本國的外國代表和組織賦予的免受司法管轄或者司法審判的權利。司法豁免原則是主權國家平等原則在司法領域的具體體現，它是建立在國與國對等原則基礎之上的，有利於各國外交代表和國際組織在駐在國順利履行職務。

我國《民事訴訟法》第239條規定：“對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。”這裡所說的有關法律規定，是指1986年我國制定的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》等規定。我國締結或者參加的國際條約，是指我國參加的1946年的《聯合國特權與豁免公約》，1949年的《聯合國各專門機構特權與豁免公約》，1961年的《維也納外交公約》以及1963年的《維也納領事關係公約》等。

司法豁免原則包括刑事司法豁免和民事司法豁免。刑事司法豁免權是完全的司法豁免權，外交代表即使觸犯駐在國刑法，也不受駐在國的刑事司法管轄。而民事司法豁免權是不完全的，有限制的。民事司法豁免權的有限性表現在：享有司法豁免權的人因其所屬主管機關宣布放棄司法豁免的，或者享有司法豁免權的人因私人事務涉及訴訟的，或者享有司法豁免權的人向駐在因起訴引起反訴的，均不享有司法豁免權。

具體而言，對外國駐我國的外交代表和與外交代表共同生活的配偶及其未成年子女提起的民事訴訟，我國人民法院不能受理。但下列情形除外：

1．享有司法豁免權的外國人，其所屬主管機關明確宣布放棄司法豁免權的，駐在國法院有權受理對其提起的民事訴訟；

2．外交代表以私人名義涉及在中國的不動產的訴訟；

3．外交代表以私人身份作為遺囑執行人、遺產管理人、繼承人或者受遺贈人所引起的訴訟；

4．外交代表在中國境內從事公務範圍以外的活動或者商業活動引起的訴訟；

5．因車輛、船舶或者航空器在中國境內造成的事故而引起的訴訟；

6．外交代表本人主動提起訴訟，因而引起對方當事人反訴的。

（四）委託中國律師代理訴訟原則

我國《民事訴訟法》第241條規定：“外國人、無國籍人、外國企業和組織在我國人民法院起訴、應訴，需要委託律師代理訴訟，必須委託中國律師。”律師制度是國家司法制度的重要組成部分，一國的司法制度只能適用於本國，而不能延伸於國外。任何一個主權國家都不允許外國司法制度干涉其本國的司法事務，這是國際上公認的一條原則。因此，任何國家的律師只能在其本國領域內從事訴訟代理業務，而不能到外國法院以律師身份代理訴訟。在涉外民事訴訟中，外籍當事人需委託代理人進行訴訟的，可以委託本國人為訴訟代理人，也可以委託本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人。外國駐華使、領館官員，受本國公民的委託，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權與豁免權。

涉外民事訴訟中，在作為當事人的外國國民不在我國領域內的情況下，外國駐華使、領館可以授權其本館官員，以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或者中國公民代理民事訴訟。

外國當事人委託中國律師或者其他人代理訴訟的，必須根據我國法律規定，辦理有關授權委託手續。《民事訴訟法》第242條規定：“在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委託中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者託交授權委託書，應當經所在國公證機關證明，並經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。”

（五）使用我國通用的語言、文字原則

審理涉外民事案件使用本國通用的語言、文字，是國家主權原則的具體體現，也是世界各國通用的準則。我國《民事訴訟法》第240條規定：“人民法院審理涉外民事案件，應當使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。”

人民法院審理涉外民事案件，使用我國通用的語言、文字，是維護國家主權和尊嚴，體現人民法院行使司法權的嚴肅性的重要內容。根據該原則，外國當事人提交訴狀時，必須附具中文譯本。外國當事人在訴訟中必須使用中國通用的語言、文字。外國當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人負擔。

此外，同等與對等原則也是涉外民事訴訟的一項原則，由於民事訴訟法把它作為一項基本原則，已在前面論述，在此就不贅述。

由於各國民事立法的差異，對同一涉外民事案件適用不同國家的法律，往往導致不同的結果，此即國際私法上的法律衝突問題。法院審理涉外民事案件時，需要運用衝突規範來確定各類涉外民事關係應適用的法律，從而達到解決法律衝突的目的。我國《民法通則》等法律法規就此作了相應的規定。具體而言：

（一）關於人的行為能力的法律適用

關於人的行為能力，適用其本國法，即國籍國法。但是，外國人在我國境內進行民事活動，依其本國法無行為能力，而依我國法為有行為能力，則應認定為有行為能力；我國公民定居國外，並在定居國進行民事活動的，可以適用定居國法律。

（二）關於合同關係的法律適用

關於合同關係，適用當事人協議選擇的法律；如果沒有選擇，則適用予合同有最密切聯繫的國家的法律。但是，在中國境內履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同和中外合作勘探開發自然資源合同，應適用中國法律。

（三）關於侵權行為的法律適用

關於侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法。不過，對於發生在中國境外的行為，如依中國法律不屬於侵權行為，則人民法院不以侵權行為處理。

（四）關於不動產關係的法律適用

關於不動產關係，適用不動產所在地法。

（五）關於婚姻關係的法律適用

關於婚姻關係，結婚適用婚姻締結地法，離婚適用受理案件的法院所在地法。

（六）關於遺產繼承的法律適用

關於遺產繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法，不動產適用不動產所在地法。

（七）關於撫養關係的法律適用

關於撫養關係，適用與被撫養人有最密切聯繫的國家的法律。

根據“信守國際條約”的國際法原則，如果我國締結或者參加的國際條約與我國法律有不同規定，則應適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。如果我國法律和我國締結或者參加的國際條約都沒有規定，則可以適用國際慣例。

根據國際私法上的“公共秩序保留制度”，在應適用的法律為外國法時，如果適用該外國法違反我國法律的基本原則和社會公共利益，則不予適用，而應當適用我國相應的法律。

涉外民事訴訟管轄權，是指一國法院處理涉外民商事案件的許可權或者資格，是一種國際民事管轄權。與國內民事管轄權不同，涉外民事管轄權中的有些依據如國籍，是國內管轄權所沒有的，同時，涉外管轄權意味著一國法院可能適用外國法。

涉外民事訴訟的管轄問題，是人民法院受理涉外民事案件、行使審判權的前提。它往往與維護國家主權相關。由於對同一涉外民事案件由不同的國家法院管轄和審理，所適用的法律不同，判決結果也有很大的出入。當事人為了獲得有利於自己的判決，往往都願意選擇對自己有利的國家的法院管轄，各國往往也希望擴大自己的管轄權。不過，近年來，由於經濟全球化的趨勢越來越強，貿易保護主義被打破，國際經濟關係出現了互惠合作、平和禮讓、解決糾紛趨於和平、非對抗性以及低成本等態勢，表現在國際法律上，就是近年來海牙國際私法會議在組織擬訂有關管轄權的公約時，已出現了限制“長臂管轄”的趨勢，甚至將可扣押財產之地、合同簽訂地等連接點也在考慮限制的範圍內。由於我國與國際經濟交往越來越頻繁，已經融入國際社會，所以，也應當在不損害國家主權和本國當事人利益的前提下，對管轄問題作出靈活的處理。一方面，我國人民法院應當積極行使對涉外民事案件的管轄權；另一方面，也要加強國際間管轄權衝突的協調，既達到有利於維護國家主權的目的，又要與外國司法機關平等協商減少管轄衝突，達到維護當事人正當利益、促進國際貿易和交流的目的。

我國十分重視對涉外民商事案件的管轄和審理工作，最高人民法院專門確立了對涉外商事案件集中在部分中級人民法院管轄，以實現公正、有效地審理涉外民事案件。

確定涉外民事訴訟管轄的原則要考慮到維護國家主權、以減少衝突為目的的管轄權國際協調、便利管轄法院審理和當事人意思自治等因素。

（一）屬地原則

屬地原則主張以案件的事實和當事人雙方與有關國家地域聯繫作為確定法院涉外司法管轄權的標準，強調一國法院基於領土主權的原則，對其所屬國領域內的一切人和物以及法律事件和行為具有管轄許可權。訴訟中的案件事實和雙方當事人與法院國的地域上的聯繫包括：當事人的住所、訴訟標的所在地、被告財產所在地等作為對法院管轄權具有決定意義的連接點。美國、德國、奧地利和北歐國家都是以此作為確定涉外民事管轄權的基本原則。

我國民事訴訟法也確認了屬地管轄原則。根據《民事訴訟法》第243條規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛引起的訴訟，凡該訴訟與我國法院所在地存在一定實際聯繫的，我國人民法院均有管轄權。如當事人所在地、合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地等在我國，都屬於與訴訟有實際的聯繫，上述地點即是與法院所在地有實際聯繫的地點。

（二）屬人原則

屬人原則主張以當事人雙方與有關國家的法律聯繫作為確定法院涉外司法管轄權的標準，強調一國法院對本國國民有管轄許可權。屬人原則側重於以當事人的國籍作為確定管轄權的標準。在法國和義大利等拉丁法系國家，當事人國籍則對法院管轄權有決定作用。如法國法規定，在涉及合同債務的案件中，如果原告和被告是法國國民，由法國法院管轄；但是如果當事人雙方都是外國人，則一般都排除法國法院的管轄權。不過，義大利法規定，外國人相互之間的訴訟，原則上並不排除義大利法院的管轄權。

（三）專屬管轄原則

專屬管轄原則主張一國法院對與其本國利益有密切聯繫的特定涉外民事案件具有管轄權，排除其他國家對該涉外案件的管轄權。我國民事訴訟法第246條規定，對特定的涉外民事案件行使專屬管轄權，是維護國家主權原則的突出表現。

（四）協議管轄原則

協議管轄原則是指允許當事人合意選擇確定內國或者國外的管轄法院，是當事人意思自治原則在涉外民事訴訟中的具體體現。協議管轄原則是目前國際民事訴訟中普遍採用的一項原則。我國民事訴訟法第244條也確認了協議管轄原則。

根據民事訴訟法規定，涉外民事訴訟管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、協議管轄和專屬管轄。

（一）一般地域管轄

與一般民事案件一樣，涉外民事訴訟中的一般地域管轄，是指以被告所在地為原則確定糾紛的管轄法院，適用我國民事訴訟法總則的有關規定。

我國民事訴訟法對涉外民事訴訟中的普通管轄沒有設立專門規定，但根據《民事訴訟法》第237條的規定，涉外民事訴訟程序中沒有規定的，適用民事訴訟法的其他有關規定；據此，只要被告人在我國境內有住所，我國人民法院均有管轄權。這是屬人管轄原則的體現。

（二）特殊地域管轄

我國民事訴訟法關於涉外民事訴訟中的特殊地域管轄，主要涉及涉外合同糾紛和其他財產權益糾紛的管轄。因合同糾紛或者其他涉外財產權益糾紛，對在我國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，根據《民事訴訟法》第243條規定，應按下列幾種情況確定管轄法院：

1．合同在我國領域內簽訂或者履行的，由合同簽訂地或者履行地人民法院管轄。

2．侵權行為或者損害結果發生在我國領域內，由侵權行為地或者結果地人民法院管轄。

3．當事人雙方爭訟的財產在我國領域內，由訴訟標的物所在地人民法院管轄。

4．被告在我國領域內有可供扣押的財產的，由被告可供扣押的財產所在地人民法院管轄。

採用“可供扣押財產地”行使管轄權時，人民法院應當查實有關財產確實是被申請人所有的財產。獨資公司、合作合資公司中的股權、知識產權以及到期債權都屬於可供扣押的財產。

5．被告在我國領域內設有代表機構的，由代表機構所在地人民法院管轄。

（三）協議管轄

協議管轄，是指某些涉外民事案件由雙方當事人協商約定由某個國家的某個法院對案件行使管轄權。協議管轄包括明示協議管轄和默示協議管轄。協議管轄是國際經濟貿易中普遍運用的一種管轄制度。這一制度充分尊重雙方當事人的意願，當事人可以選擇任何一方所在國法院管轄，也可以選擇與訴訟有特定聯繫的第三國法院管轄。

1．明示協議管轄

我國《民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯繫的地點的法院管轄，選擇中華人民共和國法院管轄的，不得違反本法關於級別管轄和專屬管轄的規定。”這就是明示協議管轄的規定。

根據該規定，書面協議是協議管轄的前提條件，雙方當事人既可以約定中國法院管轄，也可以約定外國法院管轄。涉外協議管轄應當具備以下成立條件：

第一，涉外協議管轄的案件僅限於涉外合同或者涉外財產權益糾紛的案件。涉及身份關係的糾紛，一般要根據國籍等因素確定管轄法院，不能協議管轄。

第二，涉外協議管轄的協議，必須採取書面形式。

第三，協議選擇的管轄法院，必須是與爭議案件有實際聯繫地點的法院。例如，涉外合同糾紛案件中，合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、原告住所地和被告住所地法院，均屬於與案件有實際聯繫地點的法院。

第四，當事人只能協議約定案件的第一審管轄法院，而不能協議約定第二審管轄法院。

第五，涉外協議選擇管轄法院，不得違反我國民事訴訟法關於級別管轄和專屬管轄的規定。

司法實踐中，當事人協議選擇的法院不符合我國法律關於級別規定的管轄，人民法院不應認定該協議無效，而應當按照我國法律關於級別管轄的規定辦理。有關案件已經由有關人民法院受理的，受理案件的法院應當按照級別管轄的規定移送有管轄權的人民法院審理。

2．默示協議管轄

默示協議管轄，也叫應訴管轄，是指雙方當事人在糾紛發生前或者發生后，沒有達成書面的管轄協議，一方當事人在某國法院起訴，另一方當事人對該國法院行使管轄權不提出異議，無條件應訴答辯或者提出反訴的，視為承認受訴人民法院為有管轄權的法院。我國《民事訴訟法》第245條對此進行了規定。與明示協議管轄一樣，受訴人民法院不得與我國民事訴訟法關於級別管轄和專屬管轄確定的法院管轄相衝突。

司法實踐中，對於發生在我國境外的商事糾紛，除涉及不動產物權的糾紛外，當事人書面協議選擇到我國法院進行訴訟的，我國法院就取得對該案的管轄權。如果當事人間沒有書面協議，只要一方當事人起訴到人民法院，對方當事人應訴並就實體問題答辯的，亦視為當事人承認人民法院的管轄權。

根據最高法院《民訴法適用意見》第148條規定：“當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。”

我國《仲裁法》第26條也規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。”可見，當事人自願放棄仲裁條款，也可以構成應訴管轄，該規則同樣應適用於涉外民事訴訟中。

3．涉外協議管轄與國內協議管轄的區別

第一，涉外案件可協議管轄的範圍比較廣。涉外協議管轄既可以對合同糾紛約定管轄法院，也可以對財產權益糾紛約定管轄法院，而國內協議管轄只能就合同糾紛約定管轄法院。

第二，涉外協議管轄選擇法院的面比國內協議管轄選擇法院的面寬。涉外協議管轄可以協議選擇我國人民法院管轄，也可以選擇外國法院管轄，而國內協議管轄只能協議選擇國內法院管轄。

第三，涉外協議管轄的種類比國內協議管轄的種類多。涉外協議管轄有明示和默示兩種，而國內協議管轄只有明示協議管轄一種。

（四）專屬管轄

專屬管轄，是指與法院地的公共政策密切相關的案件，只能由法院地國法院行使司法管轄權。如物權訴訟以及一些非訟程序如遺囑檢驗程序遺產案件、破產案件和不動產的強制處分案件。

根據我國《民事訴訟法》第246條規定，屬於我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有：

1．在我國履行的中外合資經營企業合同糾紛；

2．在我國履行的中外合作經營企業合同糾紛；

3．在我國履行的中外合作勘探開發自然資源合同糾紛。

此外，根據國際私法的理論和實踐，下列情形發生的案件，也應當專屬人民法院管轄：

其一，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；

其二，因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。而因繼承遺產糾紛提起的訴訟，情形比較複雜，一般不作為專屬管轄對待。

涉外案件根據哪些標準可由一國法院行使管轄權、與外國司法管轄權相衝突時如何處理等問題，一般是通過國際條約或者各自法律原則而確定的。除歐盟等區域性國際組織締結了國際民商事管轄權公約外，目前國際上還沒有統一的國際民商事管轄權公約。所以除雙邊條約外，我們只能根據民事訴訟法的規定和國際慣例來確定涉外司法管轄。在涉外民事訴訟中，常常出現我國法院和外國法院根據自己的管轄原則都可以對某個案件有管轄權的情形。這樣，在國與國之間，司法管轄權就可能存在著積極的衝突，需要採取一定的方法加以解決。根據我國的司法實踐，除協議管轄可以起到解決管轄權衝突的作用外，一般還採用不方便法院原則和一事一訟原則來解決管轄權衝突。

（一）不方便法院原則

不方便法院原則，是指我國法院和外國法院都有權管轄的涉外糾紛，如當事人在其他國家法院起訴和受理更能獲得便利和公正的結果，那麼，我國法院經自由裁量之後，可以停止審理本案或者駁回原告的起訴。

普通法系有擴大本國涉外案件管轄許可權的傳統，美國在上個世紀中期的判例中以“最低限度的接觸”確定美國法院對個案的管轄權，確立了“長臂管轄”原則。由於長臂管轄因被告住所地、證據和證人所在地遠離法院地等原因，案件審理時給被告帶來不必要的困難，或者迫使他付出不必要的超額費用，為了避免這種不公平現象的產生，普通法系判例創立了“不方便法院原則”，對本國的涉外民事商事管轄權作了必要的限制。不方便法院原則現已得到美、英、澳等普通法系國家判例法的公認，並為少數大陸法系國家如荷蘭、秘魯立法接受。

不方便法院原則的適用，必須符合下列條件：

1．存在接替法院。必須有另一便利的外國法院可供原告起訴，這種法院通常被稱為“接管法院”。例如，美國法學會1971年出版的第二次《美國衝突法重述》第84條規定，如果一州作為訴訟的審理法院十分不便，那麼，它將不行使管轄權，但原告無法向另一個更為合適的法院起訴時例外。不方便法院原則的適用是否存在接替法院，必須由主張適用不方便法院原則的被告舉證，同時還必須證明原告在接替法院能獲得與我國法院相同的救濟，否則就不得適用不方便法院原則。

2．不會對被告造成不便利或者不公平的結果。由於涉外案件往往有多個連結點，因此，原告總是選擇那些對他有利的法院起訴，以謀求最大利益；有些法院幾乎與案件無任何實質性聯繫，因此這會給被告帶來很大的不便，甚至不公正的結果。

3．案件與受訴法院之間不存在必要的聯繫。案件與受訴法院之間缺乏必要的聯繫，是拒絕管轄的一個重要因素。如果案件與訴訟有關的各種因素集中於外國的某一法院，我國法院審理會造成對案件事實調查、證明及適用外國法的困難，這除了給當事人帶來不便，更會因案件積壓而增加受訴法院不必要的公共開支。

（二）一事一訟原則

同一訴訟在一國法院已經裁決，而另一國法院又予受理；或者同一訴訟在兩個國家的法院都有分別進行的情況，分別叫一事再理或一事兩訴。一訴一訟原則，是指對於外國法院首先受理的涉外民事案件，如不違反我國的專屬管轄規定，我國法院將不再予以受理，即使已經受理，也將中止對該案的訴訟程序，但須以該外國法院作出的判決能得到我國承認的執行為條件。

涉外民事訴訟中送達的特殊規定

涉外民事訴訟中的送達，是指人民法院在涉民事訴訟中，依照法定方式，將訴訟文書送交當事人或者其他訴訟參與人的行為。涉外民事訴訟的送達，包括涉外民事訴訟文書的域內送達和域外送達。當事人在我國領域內有住所地或者經常居住地的，按國內民事訴訟送達方式送達。當事人在我國領域內無住所地或者經常居住地的，應根據我國《民事訴訟法》的規定，分為不同情況，採用如下送達方式：

（一）根據受送達人所在國與我國締結或者共同參加的國際條約規定的方式送達

《海牙公約》是多邊國際條約，1992年1月1日起在我國生效。根據該公約，全國人民代表大會常委會確定我國司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞的文書的機關，有關的送達程序是：我國法院如果請求公約成員國向該國公民或第三國公民或者無國籍人送達民商事司法文書，由有關中級人民法院將請求書和所送達的司法文書，送有關高級人民法院轉最高人民法院，由最高人民法院送司法部，轉送給該國指定的中央機關；必要時，也可由最高法院送我國駐該國使領館轉送給該國指定的中央機關。這一途徑，用簡化方式表示為：有關中級法院——高級法院——最高法院——司法部——成員國指定的中央機關；或者有關中級法院、高級法院、最高法院——我國駐有關成員國使館——成員國指定的中央機關。

（二）委託我國駐外使、領館代為送達

對具有中華人民共和國國籍但在我國境內沒有住所的受送達人，可以由我國司法機關直接委託我國駐受送達人所在國使、領館代為送達。

根據《海牙公約》，我國法院如果要向公約成員國內的中國公民送達民商事司法文書，可以委託我國駐該國使領館代為送達，委託書和所送達司法文書應當由有關中級人民法院或者專門人民法院送有關高級人民法院轉最高人民法院，由最高人民法院徑送或者經司法部轉送我國駐該國使領館，送達給當事人。送達證明按原途徑退回有關法院。

我國參加的《維也納領事關係公約》也規定，受訴國法院可以委託其駐外使領館向其本國當事人送達訴訟文書。採用該送達方式須符合下列兩個條件：第一、受送達人是我國公民；第二，受送達人在我國沒有住所。

（三）通過外交途徑送達

如果受送達人所在國與我國沒有簽訂司法協助條約或者協定，也不是海牙送達公約的成員國，人民法院可以通過外交途徑送達有關訴訟文書。即可以經我國省、自治區、直轄市的高級人民法院，將應當送達當事人或者其他訴訟參與人的訴訟文書，送交我國外交機關，由我國外交部領事司送交當事人所在國駐我國的外交機構，再由其轉交給該國的外交機關，然後按照該國法律規定的方式送達。用簡化的方式表示為：有關中院——高院——司法部——外交部——被請求國外交部——被請求國司法部——被請求國法院。最高人民法院、外交部、司法部聯合發出的《關於我國法院和外國法院通過外交途徑相互委託送達法律文書若干問題的通知》，對我國人民法院通過外交途徑向國外當事人送達訴訟文書的程序作出了具體要求。

外交途徑環節較多，需要的時間長，有的多達一兩年時間，在當前商業交往特別頻繁和快捷的情況下，外交途徑送達不能適應國際民事訴訟的需要。中央機關途徑正是在這種情況形式下產生的。不過，外交途徑仍然是其它任何途徑的重要補充。目前，我國和其他有雙邊司法協助關係的國家以及和我國共同加入《海牙公約》的國家之間均採用中央機關的途徑；但沒有國際條約關係的，正式的送達仍需要通過外交途徑進行。

（四）向受送達人的訴訟代理人送達

向受送達人委託的代理人送達訴訟文書是國際上通行的一種辦法。受送達人委託有訴訟代理人，並在授權委託書中明確表示由其代理人代收訴訟文書的，人民法院可以向其代理人送達。

（五）向受送達人在我國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達

這種送達方式主要是針對受送達人是外國企業或者組織的情形下採取的。外國企業或者組織在我國境內無住所時，可以通過受送達人在我國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人或者辦事處送達。境外當事人在我國境內設立的分公司、全資子公司可以視為境外當事人在我國設立的代表機構，人民法院可以向其送達訴訟文書。但對於有商務代理關係的代理機構，則需要經過境外當事人明確授權才可以進行送達。如果未經授權，則不能有商務代理關係的代理機構送達。至於留置送達，必須對有權接受訴訟文書的有關機構方可適用。這種送達方式簡便易行，是國際上通行的一種送達方式。

（六）郵寄送達

涉外民事訴訟中採用郵寄送達方式，須以受送達人所在國法律允許為前提。根據我國《民事訴訟法》第247條的規定，郵寄送達自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有收回但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達。

（七）公告送達

我國《民事訴訟法》第247 條明確規定通過公約、外交、訴訟代理人、代表機構或者郵寄等途徑不能送達的，應當進行公告送達。但是，對於通過其他途徑送達長期沒有迴音的，有關法院根據案件的有關情況能夠合理地推斷已經不能送達的，應當即行公告送達。公告送達時，應當通過國內外公開發行的報紙或者其他新聞媒體進行。自公告之日起滿6個月的，即視為送達。

根據最高法院《民訴法適用意見》第307條規定，對不在我國領域內居住的被告，經公告方式送達起訴狀或者傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決后，仍應將裁判文書送達。自公告送達裁判文書滿6個月次日起，經過30日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發生法律效力。

應當注意，海牙送達公約並不排除締約國採用其他有效途徑送達訴訟文書。我國民事訴訟法規定的幾種送達方式，除公告送達外，其他幾種方式不分先後次序，只要不與公約相衝突，人民法院可以使用我國民事訴訟法規定的其他途徑送達。只有公約與我國法律相衝突的，才優先適用公約的規定。

域外調查取證和涉外民事訴訟證據的特殊規定

（一）域外調查取證的特殊規定

我國涉外民事訴訟域外調查取證主要通過三種途徑進行：一是依照我國締結或者所參加的國際條約所規定的途徑進行；二是沒有條約關係的通過外交途徑進行；三是對居住在國外的我國公民進行調查取證，可以通過使領館進行。人民法院在請求外國法院進行調查取證時，應該查對我國與被請求國之間有無司法協助協議，是否共同參加共同的國際公約，以及各自保留的內容和要求。

1．國際公約中有關域外取證的程序

我國1997年加入《關於從國外調取民事或商事證據的公約》（下稱《取證公約》），該公約規定，每一締約國的司法機關可以根據該國的法律規定，通過提出請求書的方式，請求另一締約國主管機關調取有關民商事司法程序所需要的證據。請求仍然需要通過每一締約國應指定一個中央機關負責接收來自另一締約國司法機關的請求書，並將其轉交給執行請求的主管機關。全國人民代表大會常委會指定司法部為負責接收來自另一締約國司法機關的請求書，並將其轉交給執行請求的主管機關的中央機關。請求書應直接送交執行國中央機關，無需通過該國任何其他機關轉交。請求書應載明：（1）請求執行的機關和被請求執行的機關； (2)訴訟當事人的姓名和地址，及其代理人的姓名和地址； (3)需要調取的證據的性質，及有關的一切必要資料；必要時，請求書還應特別載明：(5)需詢問的人的姓名和地址； (6)需向被詢問人提出的問題或者對需詢問的事項的說明；(7)需檢查的文書或者其他財產，包括不動產或動產； (8)證據需經宣誓或者確認的任何要求，以及應使用的任何特殊格式；(9)需採用的特殊方式或者程序。如果中央機關認為請求書不符合本公約的規定，應立即通知向其送交請求書的請求國機關，指明對該請求書的異議。

執行請求書的司法機關應當適用其本國法規定的方式和程序。但是，該機關應採納請求機關提出的採用特殊方式或者程序的請求，除非其與執行國國內法相抵觸，或者因其國內慣例和程序，或者存在實際困難而不可能執行。在執行請求時，被請求機關可以採取適當的強制措施。

在請求書的執行過程中，有拒絕作證的特權或者義務的有關人員，可以拒絕提供證據： (1)根據執行國法律，或者(2)根據請求國法律，並且該項特權或者義務已在請求書中列明，或者應被請求機關的要求，已經請求機關另行確認。

2．駐外使領館的域外調查取證

我國對上述公約的第二章《外交官員、領事代表和特派員取證》，幾乎全部作了保留，但是第15條卻獨屬例外。根據該條規定，在民事或者商事案件中，我國的外交官員或者領事代表在另一締約國境內其執行職務的區域內，可以向具有中華人民共和國國籍的當事人在不採取強制措施的情況下調取證據，以協助我國法院中正在進行的訴訟。同樣，我國也允許締約國的外交官員或者領事代表實施的取證行為。《民事訴訟法》第263條第2款已經規定：“外國駐中國使領館可以向其本國公民送達文書和調查取證，但是不得違反我國法律，不能採取強制措施。”除《取證公約》規定的涉外調查取證和使領館對本國公民的調查取證外，我國不允許外國機關或者個人在我國境內直接送達文書和調查取證，但是經過我國主管機關批准的除外。

涉外民事訴訟證據的特殊規定

1．起訴時要證明案件為涉外案件。由於實行涉外案件集中管轄，當事人在提起涉外訴訟時就應當提交有關證據。原告是境外當事人的，應當提供自己的基本情況及主體存在的證明；被告是境外當事人的，人民法院應在受理原告起訴后依法送達。送達后，如果對被告的主體資格產生疑問，應當要求被告提供其主體存在、變化的證明。被告沒有在法定期限內應訴答辯或者送達不能的，人民法院應當依法缺席審判。

2．在域外形成的證據要經過公證。最高法院《民訴證據若干規定》第11條規定：“當事人向人民法院提供的證據系在我國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經我國駐該國使領館予以認證或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。但如果其所在國與我國沒有外交關係，則該證據應當經與我國有外交關係的第三國駐該國使領館認證，再轉由我國駐該第三國使領館認證。”但是對於用於國際流通的商業票據、我國駐外使領館取得的證據材料以及當事人沒有異議的證據材料，則無需辦理公證認證或者其他證明手續。

人民法院在審理涉外商事案件中，對於當事人提供的境外證據，即使已經履行了公證認證或者其他證明手續，也應當在庭審中質證，以確定有關證據材料的證明力。

不過，在下列情況下，境外當事人提供的證據材料無需辦理公證認證或者其他證明手續：第一，在我國境內有住所的境外當事人提交的授權委託書、法定代表人（代表人）身份證明；第二，外國自然人作為原告親自到庭起訴而提交的個人身份證明；第三，境外當事人在辦案人員面前簽署的授權委託書；第四，通過雙邊司法協助協定或者外交途徑取得的證據材料；第五，通過我國駐外使領館取得的證據材料。

3．證據必須附中文譯本。當事人為訴訟目的而提供的所有外文資料，均需要附中文譯本。對於當事人未附中文譯本的外文資料，人民法院可以不作為證據使用。

4．舉證責任的分配應當適用法院地法。我國司法實踐認為，訴訟中的舉證責任屬於程序問題。涉外商事糾紛案件的當事人雖然在合同中約定了準據法，但舉證責任及其後果均應當適用法院地法，而不應當適用當事人約定的合同準據法。

5．外國法院判決認定的事實不能直接作為我國法院認定事實的依據。對於外國法院做出的民商事判決，除有關判決已為人民法院承認或者當事人認可外，人民法院不能直接採用外國法院判決所認定的事實。

涉外民事訴訟中期間的特殊規定

在涉外民事訴訟中，當事人在我國領域內沒有住所的，期間就應當相應延長。為了便於涉外民事訴訟當事人充分地行使訴訟權利，我國《民事訴訟法》對涉外民事訴訟期間作出了特別規定。

（一）被告提出答辯的期間

我國《民事訴訟法》第248條規定：“被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將起訴狀副本送達被告，並通知被告在收到起訴狀副本后30日內提出答辯狀。被告申請延期的，是否准許，由人民法院決定。”涉外民事案件一方當事人在國內有住所，而另一方當事人在國內沒有住所，對國內當事人適用訴訟期間的一般規定，對國外當事人則適用涉外期間的特別規定。

（二）當事人上訴和答辯的期間

我國《民事訴訟法》第249條規定：“在我國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院的判決和裁定，有權在30日內提出上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在30日內提出答辯狀，當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否准許，由人民法院決定。”最高法院《民訴法適用意見》第311條規定，當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期有不同的要求，居住在我國領域內的分別為15日和10日；居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。

（三）審理期限

與國內民事訴訟相比，涉外民事訴訟在調查取證、送達訴訟文書等方面都具有一定難度和複雜性，當事人進行訴訟期間和法院審理期間也較長。《民事訴訟法》第250條規定，“人民法院審理涉外民事案件期間不受本法第135條、第159條的限制。”即第一審案件應當在6個月內審結、第二審的案件應當在3個月內審結、對裁定的上訴案件應當在30日內審結的限制，都不適用於涉外民事案件。

涉外民事訴訟中財產保全的特殊規定

（一）涉外民事訴訟中財產保全的特點

與國內財產保全相比，涉外民事訴訟中財產保全有如下特點：

1．只能由當事人申請採取保全措施，人民法院不依職權進行。而國內財產保全，當事人可以申請保全措施，人民法院也可以依職權採取保全措施。

2．涉外民事訴訟中，人民法院裁定採取訴前財產保全措施后，申請人應當在30日內向人民法院提起訴訟；而國內民事訴訟中，人民法院裁定採取訴前財產保全措施后，申請人應當在15日內向人民法院提起訴訟。

3．在涉外民事訴訟中，人民法院決定保全的財產，認為需要監督的，應當通知有關單位負責監督，監督費用由被申請人負擔。而國內民事訴訟中，沒有規定採取保全措施后的監督。

（二）涉外民事訴訟中財產保全的措施

涉外財產保全措施，主要是發布扣押令，扣押被申請人的財產，也不排除採取查封、凍結等措施。被保全的財產，主要是指船舶、航空器、車輛等。

對在我國境內的財產實行財產保全，涉及在中國的合資企業時，一般只能對其在合資企業中分得的利潤進行凍結，以免影響合資企業的正常運作。但是，如果外籍當事人在訴訟期間，轉讓其在合資企業股權時，法院可以應他方當事人的申請凍結其股權。

（三）涉外民事訴訟中財產保全的解除

涉外民事訴訟中財產保全是一種臨時性的強制措施，在採取保全措施的法定原因消失后，人民法院無需再對被申請人的財產進行保全，應當及時解除保全措施。人民法院在下列情形下，應當解除財產保全：第一，利害關係人起訴前向人民法院申請財產保全后，30日內不起訴的；第二，被申請人提供擔保的；第三，受訴法院在審理中認為實施的原因已消失，或者審理后申請人敗訴的。

（四）對被申請人的救濟

我國《民事訴訟法》第254條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”申請人申請財產保全，是為了維護自己的正當權益。如果申請人申請錯誤，致使財產保全措施給被申請人造成了實際損失，損害了被申請人的合法權益，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。申請人賠償的範圍僅限於財產保全所遭受的損失。

概說

（一）相互承認、執行外國法院裁判和外國仲裁裁決與司法協助的關係

一國法院在審理涉外民事案件時，常常需要把某些訴訟文書送達給居住在國外的當事人，或者詢問在國外的當事人或收集在國外的證據；判決生效后，也可能需要在外國得到承認甚至要求外國法院執行。但由於一國訴訟程序具有嚴格的地域性，判決只能在其領域內發生法律效力，而不能將其效力延伸到國外，所以一國法院不能在外國進行上述訴訟行為或者執行行為時，只能通過法院之間的司法協助來完成。

所謂司法協助，是指不同國家的法院之間，根據本國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，彼此之間相互協助，為對方代為一定訴訟行為或者相互承認、執行判決和仲裁裁決的行為。司法協助分為兩類：一是一般司法協助，即代為送達文書、調查取證和提供法律資料等行為，前述涉外民事訴訟程序中的域外送達和取證就是一般司法協助。二是特殊的司法協助，指兩國法院相互承認並執行對方法院的裁判和涉外仲裁機構裁決。也有學者把司法協助分成廣義的司法協助和狹義的司法協助。廣義的司法協助指訴訟程序方面所有的合作事項，既包括代為送達文書和調查取證等，也包括對外國法院裁判和仲裁裁決的承認和執行。狹義的司法協助僅包括代為送達文書和調查取證等行為。本節專門對特殊的司法協助進行論述。

由上可見，互相承認、執行外國法院裁判和外國仲裁裁決是司法協助的重要內容，屬於司法協助中的特殊司法協助。

（二）相互承認、執行外國法院裁判和外國仲裁裁決的前提條件

我國《民事訴訟法》第262條規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。”《民事訴訟法》第266條規定，“人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。”因此，司法協助，都應當具備下列前提條件之一：

1．國家間締結或者參加有關雙邊或者多邊司法協助條約。我國已與幾十個國家訂立的包含民商事司法協助內容的雙邊條約，大都包括了相互承認和執行對方國家的法院判決的內容。我國1980年參加了《承認和執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》），公約規定，每一個締約國應該承認其他締約國的仲裁裁決有約束力，並且依本國法律承認或者執行其他締約國的仲裁裁決。

2．兩國間存在互惠關係。所謂互惠，是指兩國間在互利互益基礎上對某種特許或者特權的相互交換，給予對方以方便的條件。如果國家與國家之間沒有司法協助協議，但在事實上存在司法互惠關係，兩國法院可以根據互惠原則，互為對方為一定的訴訟行為。我國與許多國家一樣，將互惠關係作為承認和執行外國法院判決的根據和條件之一。

最高法院《民訴法適用意見》第319條規定，對與我國沒有司法協助協議或者沒有互惠關係的法院作出的判決或者裁定，只能通過外交途徑進行司法協助；未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協助的，我國法院應予退回並說明理由。例如美國田納西州法院對一案件作出生效判決后，勝訴人（即美國進口商）曾經向東莞市中級法院提出承認和執行該判決的申請。請求書認為，“儘管兩國沒有相互承認和執行對方判決的協議，但兩國間仍然有雙方互利基礎”，要求中國法院執行被告方即東莞土產進出口公司因出口產品責任給美國進口商人造成的損失，中國法院拒絕了這一申請，理由是：中美之間尚沒有相互承認和執行對方法院判決的司法協助條約；在司法協助方面，兩國之間也沒有雙方互惠關係。

雖然互惠關係一般是通過外交途徑以國家或者政府名義書面承諾的，但國家之間事實上的互惠關係，就不需要明確的外交承諾，適用的程序靈活性大。在不影響國家主權或者公共政策的情況下，絕對要求以國際條約和互惠關係為承認和執行判決的前提，否則就一律拒絕承認外國判決，將會對我國市場信用或者本國當事人的利益造成損害。近些年來，國際上有些國家也不再將互惠作為承認與執行外國法院判決的條件。如德國法規定，對與財產有關的案件，才要求存在互惠關係，而對於其他類型的外國法院判決（主要是涉及身份關係案件）的承認不要求互惠。匈牙利及瑞士的蘇黎士州規定，互惠只是執行判決的前提條件，而不是承認判決的條件。義大利《民事訴訟法》第797條關於承認判決的條件中，也沒考慮到互惠原則。

我國司法實踐中，人民法院對承認一些涉外案件採取了靈活態度，特別是對涉及我國公民人身關係的判決和確認財產權屬的判決，並不是一律不予承認和執行。如果承認或者執行一項外國法院的判決，並不構成對我國主權的侵犯；或者依照中國的法律程序，也會得出相同或者相近的判決結果，對與我國無司法協助也無互惠關係的對方國家法院的判決，可以予以承認。如果不予以承認，讓當事人重新起訴離婚或者提起確認之訴，這對當事人和我國司法機關來說，都是不必要的和不經濟的，因為這類案件只涉及承認外國判決而不涉及執行問題，當事人雙方已接受了這個判決結果，只希望我國人民法院根據我國法律，賦予這種結果以法律效力。最高人民法院1991年《關於中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》指出，對與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據本規定向人民法院申請承認該外國法院的判決。這一規定承認，在無司法協助協議也無互惠關係條件下，原則上承認外國法院的離婚判決。但它同時規定：該當事人之間的離婚案件，我國法院正在審理、或者已經作出判決、或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件的判決已為我國法院所承認的除外。

相互承認和執行外國法院裁判

各國承認和執行外國裁判的制度，大概可以分為三類：

1．德國法系國家的規定

德國法系國家規定，由本國的法院審查確定外國裁判是否符合有關條件，就承認和執行外國裁判的問題作出裁定（也稱“宣告性決定”或“執行令”）。根據德國《民事訴訟法》第328條規定，只要外國法院判決符合一定的條件，當事人就可以向德國法院申請發給執行令。德國法院在頒發執行令時，對外國法院判決不進行實質審查。

2．法國法系國家的規定

法國法系和拉丁法系國家規定，對某些類型的外國裁判，如形成判決、與身份有關的判決和指定破產管理人的判決，採取依法承認的制度；而對於其他一些裁判，則要有承認外國判決的裁定書。

3．普通法系國家的規定

以英國為代表的普通法系國家，承認和執行外國裁判制度，根據是否與英國訂有相互承認和執行判決的條約或安排，分為兩種不同的制度。有條約或者安排的國家和地區，適用1920年的《司法條例》和1933年的《外國判決（相互執行法）》，根據其規定，為了承認某一外國判決，應當進行登記，但是適用這一制度的國家有限。而沒有條約或者安排的國家，有關勝訴人不能持判決要求在英國直接獲得承認和執行，應當將外國法院判決看成是在當事人之間成立的一種債務，向英國法院提起一項新的訴訟，要求債務人履行外國法院判決中所確定的債務。常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第880頁。

美國在承認和執行外國法院裁判方面沒有統一的聯邦法律，而是由各州自行決定，大多數州在受理承認和執行外國法院判決時，採取與英國相同的做法。即除非有條約規定，不直接承認和執行外國法院判決，而是要求勝訴人重新起訴。

各國相互承認和執行外國法院裁判的一般條件

民事判決的法律效力具有地域性，承認外國判決保證了一國司法裁判在國外的訴訟法效力和實體法效力。不過，承認還不能保證外國法院裁判的執行，根據國際司法實踐，執行還需要另外的條件。

在國際民事訴訟的實踐中，承認和執行的外國法院裁判，應當符合以下條件：

1．作出裁判的外國法院有管轄權。其管轄權一般是根據承認和執行地國家的內國法為標準來確定的。

2．訴訟程序公正。內國法院在承認和執行外國裁判時，要對其作出判決的訴訟程序公正性進行審查，如敗訴方應當得到合法傳喚，從而出庭陳述了自己的主張；敗訴方在沒有訴訟行為能力時得到適當的代理等。如不滿足這些要求，就可以拒絕承認和執行外國法院裁判。

3．外國法院裁判是確定的裁判。對實體法和程序法問題都作出終局的裁判，並且要遵從既判力規則，即該裁判不能為外國法院隨意撤銷。

4．外國法院裁判是合法的裁判。運用欺詐手段獲得的外國法院裁判不能在內國得到承認和執行。

5．外國法院裁判不能與其他有關的法院裁判相抵觸。

6．外國法院適用了適當的準據法。這裡是以被請求國衝突規範所指定的準據法為依據來確定的。

7．一般需要存在條約或者互惠關係。

8．不能與內國法院所在地的公共政策相抵觸。