巨額財產來源不明罪

（一）構成要件的內容

行為主體只限於國家工作人員。國家工作人員退休或者辭職后，檢察機關發現其有巨額來源不明的財產，行為人不能說明來源的，由於其不具有國家工作人員身份，不能以本罪論處。反之，行為人以前並非國家工作人員，成為國家工作人員后檢察機關發現其擁有巨額財產，要求其說明來源，行為人不能說明來源的，則應以本罪論處。

值得研究的問題是,夫妻雙方均為國家工作人員，家庭財產明顯超過合法收入，差額巨大時,有關機關責令雙方說明來源，而雙方均不說明來源的,是僅認定其中一方成立本罪，還是認定雙方均成立本罪？本書認為，只要認定夫妻雙方都擁有超出合法收入的巨額財產,而且夫妻雙方都不能說明財產來源，便均應認定為本罪。但是，如果妻子已經退休或者辭職，在檢察機關責令作為國家工作人員的丈夫說明來源時，丈夫聲稱財產源於妻子的行為時，妻子不再說明來源的，難以認定夫妻二人的行為構成本罪。

客觀行為表現為，財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，在有關機關責令行為人說明來源時，行為人不能說明其來源。但是，財產、支出明顯超過合法收入，並不是本罪的實行行為，只是本罪的前提條件,也可以說是行為狀況，即在財產、支出明顯超過合法收入，被責令說明來源的狀況下不能說明財產來源。所以，本罪是真正不作為犯，而不是所謂復行為犯。“財產、支出明顯超過合法收入”，包括現有財產明顯超過合法收入，已有的支出明顯超過合法收入，以及現有財產與已有的支出之和明顯超過合法收入。

（二）責任形式

本罪的責任形式為故意，而不是過失，更不是所謂嚴格責任。或許有人認為，行為人完全可能忘記了財產來源因而不能說明，如果將此行為認定為犯罪，便屬於嚴格責任。其實，如上所述，本罪中的“說明”不等於證明，因而並不要求行為人說明每一筆財產的具體來源，只要行為人說明財產來源的渠道、途徑即可。行為人在擁有巨額財產的情況下卻不能說明，應當認定為故意。按照本書的觀點，如果確實由於時間長等原因不能說明來源的，就不能以本罪論處。

本罪侵犯的客體是複雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔制度和公私財物的所有權。本罪客體的複雜性是由巨額財產來源不明罪的刑法內涵的複雜性和特殊性所決定的。本法設立本罪的目的是嚴密法網，使司法機關易於證明犯罪而使腐敗官員難以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在官員貪污受賄難以證實的情況下，把舉證責任部分轉移而設立本罪。因此，首先，從設立該罪的目的就可以看出，巨額財產來源不明罪侵犯的首要客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。其次，既然是巨額財產來源不明，本罪也就必然地侵害了社會主義的財產關係，侵犯了國有財產、集體財產和公民個人的財產所有權。

本罪在客觀方面表現為國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，本人不能說明其合法來源。

首先，行為人擁有的財產或者支出明顯超過合法收入，而且差額巨大。這裡所說的財產，是指行為人實際擁有的財產，包括住房、交通工具、存款等，名義上是屬於別人實質是行為人的財產，應當屬於行為人擁有的財產。這裡的支出，是指行為人已經對外支付的款物，包括贈與他人的款物。合法收入，是指按法律規定應屬於行為人合法佔有的財產，如工資、獎金、繼承的遺產、接受饋贈、捐助等。根據1999年9月16日最高人民檢察院發布施行的《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（試行）的規定，巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。其次，行為人不能說明其擁有的財產或支出與合法收入之間巨大差額的來源及其合法性。行為人不能說明其來源是合法的，包括行為人雖然“說明”了，但司法機關查證不能證明其說明的合法來源的情況。差額部分的財產被推定為“非法所得”。本罪的行為狀態，表現為國家工作人員對數額巨大的不合法財產的佔有和支配。

本罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。非國家工作人員不能成為本罪主體。國家工作人員，包括：在國家機關、國有公司企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。

本罪在主觀上是故意，即行為人明知財產不合法而故意佔有，案發後又故意拒不說明財產的真正來源，或者有意編造財產來源的合法途徑。

（一）本罪的認定問題

在認定犯罪的過程中，會出現以下幾種情況：

（1）行為人擁有巨額財產，但不能說明來源，對此，應認定為本罪。

（2）行為人擁有巨額財產，本人說明了其合法來源的，不能認定為犯罪；如果說明了其非法來源,並查證屬實的,應按其行為性質認定違法犯罪,不認定為本罪。

（3）行為人擁有巨額財產，本人不能說明其來源的，人民法院判決成立本罪，行為人在服刑期間或者刑罰完畢以後說明其財產來源系合法所得或者系一般違法行為所得的，原判決依然有效,不得改判無罪。

（4）行為人擁有巨額財產，本人不能說明其來源的，人民法院判決成立本罪,但司法機關後來查清了該巨額財產的來源:如果來源是合法的，原來的判決必須維持，不能更改;如果來源於一般違法行為,也應維持原來的判決;如果來源於犯罪行為，並查證屬實的，則按非法來源的性質再次定罪，也不能推翻原來的判決。

（二）本罪的處罰問題

根據刑法第395條第1款的規定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑。財產的差額部分以非法所得論，予以追繳。

（三）追訴時效問題

由於本罪的實行行為是“不能說明來源”，所以，當有關機關責令國家工作人員說明來源時，國家工作人員不能說明來源的，便成立巨額財產來源不明罪，追訴時效便從此時開始計算。檢察機關在此之後沒有立案使查的,超過追訴時效后，就不能再追訴刑事責任。

（四）本罪與貪污罪、賄賂罪的區別

很多巨額財產來源不明罪其實就是沒有被查明、證實的貪污罪、受賄罪。但巨額財產來源不明罪作為一個獨立的罪名有著自己的構成要件。在客觀方面，巨額財產來源不明罪只要求行為人擁有超過合法收入的巨額財產，而且行為人不說明或不如實說明、司法機關又不能查明其來源的即可。也就是說，行為人擁有的來源不明的巨額財產既可能是來自於貪污、受賄，也可能是來自於走私、販毒、盜竊、詐騙等行為，這些都不影響構成巨額財產來源不明罪。如果行為人擁有巨額財產並說明了來源，不能認定為本罪，如果巨額財產來源於犯罪，則根據該具體犯罪定罪處罰。實踐中有時還可能發生判決生效甚至刑罰執行完畢后，巨額財產的真實來源又被揭露出來的，由於原判決及已經執行的刑罰都是行為人自己拒不履行說明義務所造成的。這時，即便巨額財產來源於合法行為或一般違法行為，原判決也必須繼續維持，不得更改。如果經查證，行為人的巨額財產來源於犯罪行為，則必須對該犯罪行為另行定罪，不得據此推翻原判決。

非法所得的數額

國家工作人員的合法收入是計算非法所得的基礎。國家工作人員的合法收入，應當包括國家工作人員的工資、獎金、國家發放的各種補貼、本人的其他勞動收入、親友的饋贈和依法繼承的財產。非法所得數額應以國家工作人員的財產或者支出與其合法收入的差額部分計算。計算非法所得時，應將合法收入部分扣除，只計算差額部分。如果行為人能夠說明財產的來源是合法的，並經查證屬實的，應作為本人的合法收入；如果行為人不能說明財產的來源是合法的，則應減去其合法收入的差額部分，即視為非法所得，其行為構成巨額財產來源不明罪。

與貪污罪受賄罪的界限

巨額財產來源不明罪與貪污罪和受賄罪有著密切的聯繫，很多巨額財產來源不明就是沒有被查明證實的貪污罪和受賄罪。但巨額財產來源不明罪作為一個獨立的罪名有著自己的犯罪構成。首先，貪污罪和受賄罪的犯罪主體的範圍要比巨額財產來源不明罪大一些，除國家機關工作人員，還包括國有公司、企業、事業單位其他經手管理公共財產的人員和其他依法從事公務的人員。在犯罪的客觀方面，巨額財產來源不明罪只要求行為人擁有超過合法收入的巨額財產，而且行為人不能說明、司法機關又不能查明其來源的即可。也就是說，行為人擁有的來源不明的巨額財產既可能是來自於貪污、受賄，也可能是來自於走私、販毒、盜竊、詐騙等等行為，這些都不影響構成巨額財產來源不明罪。

與無罪推定原則相悖

巨額財產來源不明罪與無罪推定原則明顯的相悖，這就是兩個不同的立法觀念但是卻同時出現在中國的法律體系中。無罪推定原則的主旨是：對法院未被判決的任何人都是無罪的，都不得受到不公正的待遇。早在1764年，義大利的法學家貝卡利亞就在其代表作《論犯罪與刑罰》中說：“在法官判決之前一個人是不能被稱為犯罪的，只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會是不能取消對他的公共保護的。”就從這裡可以看出巨額財產來源不明罪是從有罪推定的角度上來說的，把一個無罪的公民放在一個被法律審查的地位上，公民的人權和人格受到了嚴重的破壞。因此，在這裡我僅以一個學者的身份對這條法律條文提出質疑，希望司法部還有社會大眾能夠多方位地思考。

1988年1月21日全國人大常委會通過的《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》（下文簡稱《補充規定》）第十一條第一款規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，或者單處沒收其財產的差額部分。”1997年3月14日全國人大通過的修訂刑法，在第三百九十五條第一款中完全吸納了《補充規定》對此罪的罪狀表述，僅將法定刑中“或者單處沒收其財產的差額部分”改為“財產的差額部分予以追繳”。2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》第十四條對此罪的構成條件和量刑幅度作出修改，將“財產或者支出”改成“財產、支出”，將“不能說明其來源是合法的”改成“不能說明其來源的”，將量刑增加一檔：“差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。”這次對巨額財產來源不明罪所作的修改，是立法機關經過了長時間的考量與醞釀，並且廣泛徵求了各方面意見的結果，表明立法機關對長期以來此罪存在的理論爭議和適用問題給予了充分關注，並積極地謀求解決途徑。

第三百九十五條第一款國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。

第九十三條本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

第三百九十五條(根據刑法修正案七第14條修正)

國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規定申報。數額較大、隱瞞不報的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

五、關於巨額財產來源不明罪(一)行為人不能說明巨額財產來源合法的認定刑法第三百九十五條第一款規定的“不能說明”，包括以下情況：(1)行為人拒不說明財產來源；(2)行為人無法說明財產的具體來源；(3)行為人所說的財產來源經司法機關查證並不屬實；(4)行為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。(二)“非法所得”的數額計算刑法第三百九十五條規定的“非法所得”，一般是指行為人的全部財產與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。在具體計算時，應注意以下問題：(1)應把國家工作人員個人財產和與其共同生活的家庭成員的財產、支㈩等一併計算，而且一併減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；(2)行為人所有的財產包括房產、傢具、生活用品、學慣用品及股票、債券、存款等動產和不動產；行為人的支出包括合法的支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；(3)為了便於計算犯罪數額，對於行為人的財產和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產時開始計算。

是獨立罪名還是附屬罪名

這方面的爭議主要發生在《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》頒布之初。有人認為關於財產來源不明的處罰規定屬於貪污罪或受賄罪的範圍，並沒有成立一個獨立的罪名。因為從字面上看，《補充規定》是對貪污賄賂犯罪的補充，因而規定中所設定的內容，應當是貪污罪或賄賂罪的內容，不應當單獨設立罪名；這只是對貪污賄賂犯罪的兜底性規定，其目的在於證明貪污賄賂行為存在困難時對擁有無法解釋的財產行為作出適當處罰，以保障職務行為的廉潔性。而多數人認為《補充規定》確立了一個獨立的罪名。這種觀點認為，《補充規定》雖然是對貪污賄賂犯罪所作的補充，但並不僅限於規定貪污賄賂罪，如《補充規定》中確立了挪用公款罪就是例證；而且這一規定中所設定的犯罪構成要件明顯不同於貪污賄賂犯罪中任何一個罪名，當然是一個獨立的罪名。然而，儘管理論上對這是一個獨立罪名的認識早已趨同，但司法實踐中至今還幾乎沒有單獨以這個罪名定案的案例。

罪名應當如何確定

儘管最高人民法院關於確定罪名的司法解釋早已明確將本罪定名為巨額財產來源不明罪，一錘定音，但直到目前，對於本罪究竟應如何定名更為準確的爭議仍然在繼續。學者先後對此罪設計的罪名有：非法得利罪、非法所得罪、巨額財產來源不明罪、擁有不能說明之財產罪、擁有來源不明的巨額財產罪、隱瞞巨額財產來源罪、拒不說明巨額財產真實來源罪、巨額財產來源非法罪，等等。其中，最有代表性的兩種意見是“非法所得罪”與“巨額財產來源不明罪”的爭議：認為應當稱為“非法所得罪”的主要理由是：罪名直接來自法定，這同我國絕大多數罪名都來自法條的傳統保持了一致；非法所得罪概括了該罪的本質特徵，即行為人使用不特定的手段獲取巨額公私財物的行為，它的要害不在於能否說明來源，而在於來源是否合法；非法所得罪罪名的確定形式符合我國立法確立罪名的習慣。在我國刑法中，“以某某論”的句式往往就是立法者對該罪名的表達。而認為應當稱為“巨額財產來源不明罪”的主要理由是：這個罪名能更準確地反映此種犯罪的特點，一是國家工作人員擁有明顯超過合法收入的巨額財產的客觀事實存在，二是巨額財產來源不明確，犯罪的行為方式和情節不明確；稱為“非法所得罪”容易在理論上和實踐中引起混亂，特別是容易將違法與犯罪混淆，因為一切違反法律規定所得的收益都包括在非法所得中，但並非擁有非法所得行為都構成犯罪。

犯罪構成條件是哪些

有關本罪犯罪構成條件的爭議是全方位的，幾乎在犯罪構成四要件上均存爭議：在主體方面，有人認為此罪規範的就是國家工作人員，有人認為應當嚴格限制在國家機關工作人員範圍內，還有人認為其主體至少應當與貪污罪的主體統一起來。在主觀方面，有人認為只能由故意構成，而且應當是直接故意，並且具有非法佔有財產的目的；有人認為既可以由故意構成，也可以由過失構成。在客觀方面的爭議最大，存在著客觀構成要件說、不作為說、作為與不作為說、持有與不作為說、複合行為說，等等。在客體方面，有人認為是侵害了國家機關的正常活動，有人認為是侵害了公私財產所有權，有人認為是侵害了國家公職人員廉政制度，有人認為是侵害了國家工作人員財產申報登記制度，等等。

處刑當輕還是當重

由於此罪原來的法定最高刑是五年，與現實中貪官動輒有數千萬來源不明的財產相比，明顯罰不當罪。有人認為不如乾脆取消此罪，或參照有些國家的刑事立法，將來源不明的巨額財產以貪污懲處；而更多的人呼籲大幅度提高此罪的刑罰幅度，認為最高五年的刑罰不僅寬大過度，而且較之貪污、受賄罪最高可判死刑，更有失公平，背離了設立此罪的初衷。“這樣的規定不能體現罪罰相當的原則，不適應嚴厲懲治腐敗的需要，不利於威懾日益嚴重的貪污腐敗行為。由此，建議儘快修改《刑法》巨額財產來源不明罪條目，將來源不明的巨額財產劃分若干檔次，分檔量刑，數額特別巨大的處以死刑。”但也有人認為，既然此罪的證明責任已經由行為人承擔，在這種情況下如果仍然加重本罪的刑罰，那麼司法機關辦案人員就可能放棄對行為人貪污受賄犯罪證據調查的努力，只要用巨額財產來源不明罪將行為入罪即可，這會導致司法惰性，也與反腐敗的精神實質相悖，而且通過有罪推定的形式將被告人判處死刑，更為現代司法文明所不容。因此，認為本罪的刑期是基本適當的，沒有改動的必要。

本罪有無設立的必要

關於本罪的存廢之爭，近年來有逐漸增多的趨勢。當初在立法機關決定設立此罪時，全國人大常委會副委員長王漢斌曾指出立法的背景是：“近幾年，國家工作人員中出現了個別財產來源不明的暴發戶，或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不是幾千元，而是幾萬元、十幾萬元，甚至更多，本人又不能說明財產的合法來源，但有的很難查清具體犯罪的事實，因為沒有法律規定，不好處理，使罪犯逍遙法外。”然而現實情況是，設立這個罪名后不僅未能起到“反腐利器”的作用，遏制腐敗現象，反而在一定程度上給腐敗者以口實，伴隨著貪官越來越多的不明財產，不僅讓民眾對此罪名充滿了矛盾心理，也讓學者對該罪的正當性提出質疑。從刑法的基本原理看，從根本上廢除這個罪名有一定的道理，因為它背離了現代刑法的諸多理論，與現代刑事訴訟“無罪推定”、“疑罪從無”和“不被強迫自證其罪”等司法文明精神相悖，帶有“有罪推定”色彩。一邊是代表法理正當的正義之辯，一邊是代表政策合理的公眾呼聲，使得巨額財產來源不明罪的爭議備受關注。然而，刑法的強烈政策性又告訴我們，這個罪名在條件不成熟的情況下貿然取消，不僅民眾不答應，對反腐事業來說也會損失慘重。在這種境況下，《刑法修正案(七)》將此罪的最高刑期從5年提高到10年，於“非罪”和“重罪”之間作出了折種應變。但從輿論反響看，人們關於該罪的分歧並未達成妥協，取消說、加重說、權宜說等各派觀點依然頻現報端。

有幾個單獨適用的案例

司法實踐中另一個重要事實是，巨額財產來源不明行為雖在1988年即已犯罪化，但這一罪名在二十年來幾乎從來沒有單獨適用過，而基本依附於貪污、受賄等主罪。在不少著名的貪腐案件中，往往都同時附帶著一個巨額財產來源不明罪，這既是司法實踐遭遇的尷尬，也是立法者在二十年後需要重點反思的問題。為什麼一個獨立的罪名總要以“尾巴”罪名的形式出現？這種形式對於反腐敗的根本宗旨來說，尤其是與此罪名設立當時的設想相比較，的確讓民眾在心理上不能接受。

巨額財產來源不明罪其立法與司法中之所以會出現如此紛亂的局面主要原因大致如下：

立法上的粗疏

作為一個新罪名，我國在當初立法確立時，立法技術層面存在著不成熟、不全面、缺乏前瞻性等問題。首先，在我國尚未建立真正法律意義的財產申報制度的前提下，現行巨額財產來源不明罪立法無論在立法的正當性，還是立法技術自身，都存在許多未能克服的缺陷，這也是該罪在司法實踐中處於尷尬處境和學界爭論不止的重要原因。其次，從該條款的犯罪主體來看，該罪的犯罪主體是特殊主體，即只能由國家工作人員構成，粗略一看可能感覺這是對公職人員的特殊限制，的確有必要，但殊不知這同時也限制了法律的輻射威懾能力。既然此次刑法修正已經確定了利用影響力受賄罪，並將與國家工作人員近親屬或者其他關係密切人規定為犯罪主體，那麼這一主體是否同樣可以適用於巨額財產來源不明罪？這是相當值得深思的問題，但對此問題，立法者似乎在歷次修法中並沒有注意。再次，從法定刑設置上看，當初只設置了一個量刑檔次，量刑幅度較窄，而最高刑也只有五年有期徒刑、沒有附加刑的規定，實踐證明這也正是最為遭人質疑的大問題，而直至此次修正，仍然沒有規定附加刑。最後，此次刑法的修正，雖然在立法技術上有所改善，但存在的問題也還是明顯的：雖然提高了法定性，卻嚴格了入罪條件，實際上增加了該罪的打擊難度，如將原來規定的“不能說明來源是合法的”中“是合法”三字刪去，就意味著只要能說明來源，哪怕是不合法的來源，也不能定罪，這與設立此罪的初衷差距明顯，把原來一大批應當入罪的行為作了出罪處理。這些，都充分反映出我們在立法技術方面確實是存在粗疏之處的。

法條的誤讀與民眾的誤解

本罪立法確立后，最高司法機關先後多次對其進行“腳註”，以“准司法解釋”等形式對該罪名進行了理解，包括罪名的稱謂、具體術語如“不能說明”、“非法所得”的理解、非法所得的計算方法、追訴標準等。這些規定儘管增加了本罪司法實踐中的可操作性，但也出現了一些問題，特別是對法律精神的理解還不夠精準等，如2003年11月13日全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要中提出，“非法所得”的數額計算問題，認為本罪中的“非法所得”，一般是指行為人的全部財產與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。而在實踐中，這些項目是十分難以確定的，尤其是“支出”，“行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等”，這樣將財產與支出的總和作為計算差額的被減數，與刑法關於本罪的規定並不相符：其一，刑法規定，作為計算巨額財產來源不明的“差額部分”的被減數是“財產或者支出”，依語意邏輯，二者只需擇一即可，而不要求是二者之和。其二，刑法規定的“支出”，在實際操作中本來可以掌握為一部分明顯與行為人合法收入水平不符合的大額非正常開銷（如送子女出國留學的費用、購買高檔消費場所年卡等），但被解釋為“能夠認定的所有支出”后，就必需包括日常生活中歷年來所有消費性支出，這是個無論如何都難以計算準確的“毛估數”（通常以當地居民年平均生活消費價格充數），這樣近乎苛刻的複雜計算，不必要地增大了指控犯罪的證明難度。其三，將作為計算“差額部分”的減數，規定為“能夠證實的有真實來源的所得”，這也與刑法明文規定的“合法收入”不是同一概念，對行為人能夠說明真實來源的收入，不管合法不合法，都作為減數扣除，就使“差額部分”即本罪的犯罪數額被不適當地減少認定。《刑法修正案（七）》注意到了此處容易發生的歧義，在“或者”與“和”的爭議之間，乾脆這兩個詞都不用，而以頓號取代之。有關權威人士的解釋是：“使財產、支出無論其中一項達到，還是二者相加達到差額巨大的數額標準，都可以追究刑事責任的涵義更加明確，以更有力地打擊這類犯罪。”筆者認為這樣修改是糾正了《會議紀要》中有關規定的偏差，恢復了立法的本意。

此外，廣大民眾對本罪名設定存在認識偏差、對本罪適用效果普遍預期偏高，也是本罪產生爭議的一大重要原因。考察聯合國及其他國家和地區對巨額財產來源不明行為的規定，此項罪名是與財產申報制度密切相關的，被喻為“陽光法”的公職人員財產申報制度源於1883年英國的《凈化選舉、防止腐敗法》。它對於約束和規範政府公務人員的行為，反腐倡廉，樹立政府和公務人員的良好形象發揮著重要作用。到目前為止，美國、法國、澳大利亞、新加坡、泰國、韓國、印度、以及中國台灣和香港地區等都確立了此項制度。其中美國、韓國、中國台灣的財產申報制度較為全面和完善。在這種環境下，財產申報制度是巨額財產來源不明罪的前置條件，巨額財產來源一般比較容易查明，或者擁有來源不明的財產比較容易被發現，有的國家甚至直接規定為拒不申報或虛假申報財產罪，如韓國等，從違反財產申報制度的角度來看，將這一行為直接規定為犯罪行為，比較容易查辦，並能夠實現獨立適用。而在我國，巨額財產來源不明罪在司法實踐中則是對於腐敗案件難以偵破的不足的彌補，這與民眾心目中等同於貪污賄賂犯罪的認識是大相徑庭的。在一般民眾心中，巨額財產之所以來源不明，就是國家公職人員貪污受賄所得來而不願意說出來而已，由此，在公眾看到動輒擁有上百萬、上千萬巨額不明財產的官員，而仍然被處五年以下有期徒刑時，難免會發出質疑，他們對於我國刑法中巨額財產來源不明罪的主要功能，顯然存在一定的誤解。

價值取向上的猶豫

“立法者應以公共利益為目標，最大範圍的功利應成為他一切思考的基礎。”立法的目的是為了解決實際問題，但立法本身需要一個明確的價值取向。而在我國巨額財產來源不明罪的立法與司法實踐中，無論是立法者還是司法者其實內心都是充滿矛盾與猶疑的。一方面，法律要為社會服務，尤其是在反腐肅貪呼聲一浪高過一浪的今天，運用法律武器打擊腐敗不僅是一種法治需要，更是一種“政治正確”。從這一取向上看，立法應當傾聽民眾的呼聲，用實際行動回應反腐敗的要求，以立法的形式嚴密法網、加大對此類行為的打擊力度，為此，立法者在立法時對此採取了有罪推定的態度，如果犯罪嫌疑人不能說明財產的來源合法，則推定為非法，非法性的概率高於合法性就確定為犯罪，這種蓋然性立法體現了立法者相當功利的價值取向。而同時要考慮的，則是法治的基本原則。在該罪名的設置上，其尺度如何把握，作為一種有罪推定，是將其作為反貪利器，還是僅僅為了防止因立法的不周延而使一部分腐敗者漏網？採取法律推定的手段，降低司法難度，是否就是“立法救濟司法”的必要之舉？這些價值取向方面的疑慮，也是巨額財產來源不明罪充滿爭議的重要原因。

刑罰輕重的對立

《刑法修正案（七）》甫一出台，立刻就有人針對巨額財產來源不明罪的修正而再次追問：十年牢獄，能否嚇退那些貪官？不少觀點認為，相比貪污受賄罪所規定的最高刑――死刑，巨額財產來源不明罪的法定刑期提高到十年還是太輕，這樣並不能真正堵死貪官的退路，那些貪污受賄的人還是有躲避的餘地。有人提出，很多巨額財產來源不明罪就是沒有被查明證實的貪污罪和受賄罪，所以應該將巨額財產來源不明罪的量刑幅度提高到與貪污罪、受賄罪一樣。然而，在刑法對此罪名進行修正時，立法機關也充分比較了世界各國的立法現狀，對於類似情況，美國規定處5年以下監禁，並處罰金；新加坡規定刑期不超過10年；印度規定處1年以上7年以下有期徒刑；汶萊則規定處7年監禁，我國對該罪刑罰的規定已屬重刑。在刑法學者看來，對於目前爭議的焦點，量刑過輕已經得到一定程度的解決，而量刑分層的問題，則需要根據實際情況具體細化。究竟是適用重刑還是輕刑，看來不僅僅是立法理性與反腐激情的對立。

刑法第395條第一款規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入；差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”根據最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》的有關規定，涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。

最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（1999．9．9高檢發釋字[1999]2號）一、貪污賄賂犯罪案件（九）巨額財產來源不明案（第395條第1款）

巨額財產來源不明罪是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，差額巨大，而本人又不能說明其來源是合法的行為。涉嫌巨額財產來源不明，數額在30萬元以上的，應予立案。

（一）充分認識該罪的本質，重新確定罪名

巨額財產來源不明罪從法理上來說，本質上就是一個兜底性的刑法條款，其實體法價值在於為了嚴密法網、堵塞漏洞，使犯罪分子受到應有懲罰，因而對其這一價值定位的正確認識十分重要，這一認識，足以解決該罪名存廢、刑罰輕重之爭。當然，對於立法者的初衷我們也不能忽視，國家工作人員非法獲取的巨額財產顯然是可罰的，我們不應容忍公職人員利用國家權力去謀取私利，損害公職人員的職務廉潔性，降低公眾對公權力的信任，懲罰顯然必要。而為了能夠使更大多數人理性地接受對此罪的處罰方法，本罪名應當修改為非法所得罪。應當承認，當初在確定罪名時，將刑法第三百九十五條第一款的罪名確定為“巨額財產來源不明罪”是不妥的，它誤導了民眾，影響了實踐。原立法的側重點，在於國家工作人員必須對自己所擁有的超過合法收入的財產，或者明顯與合法收入不符的支出進行來源說明，只要不能說明其來源是合法的，對“差額部分”就依法推定為“非法所得”，達到數額標準就應定罪處理。為什麼說明了不合法、但並非犯罪所得的來源的情況也要定罪呢？這是因為國家工作人員任何非法斂財的行為都嚴重違反了職務的廉潔性，如果數額巨大就應當治罪，這與一般違法行為（如走私、非法經營）超過了一定數額就需動用刑法懲治的道理是一樣的。而能夠避免理解偏差，又能準確描述此罪罪狀的，最佳罪名應是“非法所得罪”。它既符合立法基本價值取向，用語精鍊，反映出立法者對此行為的否定性評價，又能夠全面概括本罪的本質特徵，確實具有可取之處。

（二）充分考慮反腐敗的實際與人權保障的協調

現代刑法所強調的，既是打擊犯罪的合目的性，同時更要注重人權保護。儘管反對公權力的腐敗已經成為國際共識，但以何種正當手段反腐敗、怎樣既保證政治清廉又能夠維護基本人權，也是刑事立法與刑事司法重點關注的問題。從無罪推定的原則出發，對於普通的刑事犯罪應當是“疑罪從無”，而本罪卻在一定程度上將證明自己無罪的責任轉移到被告人身上，採取的是“疑罪從有”。這本身就反映了立法者懲治腐敗的決心，表明對此行為的嚴厲態度。從罪刑相適應的角度分析，行為人應當承擔的刑事責任和應受刑罰處罰是與其犯罪行為和人身危險性相均衡的。本罪中，行為人巨額財產的獲得可能是通過非法途徑，也可能通過合法途徑，其處罰的前提和基礎是持有這些財產並不能做出圓滿解釋，且無證據證明行為人實施了貪污受賄等犯罪行為，因此，對這一犯罪行為給予相對貪污賄賂犯罪較輕的責任評價總體是適當的。同時，法律也規定了將這種推定作為一種可辯駁的事實，即允許當事人提出相反證據作出辯解。這裡需要強調的，則是在立法和刑事司法的總體價值取向上，要實現打擊腐敗犯罪與保障人權的均衡，那就是無論在任何時候，針對民眾反腐肅貪的激越之情，立法與司法機關都要保持理性與冷靜，既要以雷霆手段嚴厲打擊貪腐犯罪，又要遵循罪刑法定與刑法謙抑原則，在立法與司法中充分尊重人權，避免執法隨意性，更不能任意推定。

（三）既要成為反腐利器，又不能成為推卸責任、消極執法的借口在對巨額財產來源不明問題的爭議中，除了對該罪名設置的正當性、法定刑輕重方面外，人們還注意到，在具體司法實踐的個案中，來源不明的財產數量，往往總是遠遠大於已經查明的貪污受賄數額，一些案件查明的貪污受賄數額甚至不及來源不明數額的百分之一。為此，有人質疑：究竟是司法機關“無能”，還是腐敗分子太“狡猾”？更有人質疑：是不是司法機關為了推卸自己查處腐敗不力的責任，才要呼籲提高巨額財產來源不明罪的法定刑，以降低自己的證明標準，為自己的工作懈怠洗清責任、為自己的反腐不力也撐起一把“保護傘”呢？的確，針對大量個案查實數不及不明數的現象，立法機關與司法機關都應當進行深入的反思：腐敗現象的發生，存在著制度上、體制上、管理上的問題；查處腐敗不力，也存在著查處力度、查處方式、查處效果上的問題，這些責任，不能夠都讓被查處者來“買單”。我們可以設置一個最高的法定刑，將巨額財產來源不明者判處死刑，但這種以推定的形式處死腐敗者是否正當？是否是為了掩蓋政府的無能而“殺人滅口”？因此，立法與司法上需要解決的，更主要的是如何加大工作力度，努力有所突破，盡量減少“來源不明的”絕對數量和相對比例，爭取多查清一些問題，決不能坐等法律的修改，眼看著腐敗分子逃脫；更不能降低反腐敗工作的要求，用“巨額財產來源不明”為自己打馬虎眼。

（四）完善配套措施，嚴密法網，實現“嚴而不厲”

亞里士多德認為：“法律可以被定義為不受主觀願望影響的理性。”[14]解決現有問題的根本出路是，儘快制定有關公職人員財產申報的法律，在法律層面形成完整系統的財產申報制度；將巨額財產來源不明罪設計成為純粹的不作為犯，另以拒不申報、虛假申報行為作為追究刑事責任的基礎，即建構拒不申報、虛假申報財產罪。在此可以借鑒香港地區《防止賄賂條例》第10條“擁有無法解釋之財產罪”的規定，[15]即明確規定無論是現任的還是卸任的政府僱員，只要有巨額財產來源不明就可能受到法律的懲罰。只有如此完善，才真正有利於反腐敗鬥爭長期、有效、切實地開展下去。在本罪的主體方面，應當借鑒《刑法修正案（七）》新增設的利用影響力受賄罪，將國家工作人員、離職國家工作人員、國家工作人員的近親屬或者其他關係密切人一併納入巨額財產來源不明罪的主體範圍。現有該罪的犯罪主體範圍過窄，限制了其立法的輻射威懾能力。另外，從該罪的法定刑看，量刑結構不盡合理，除最高刑仍然偏低外，缺乏附加刑，僅僅追繳犯罪分子的非法所得而不附加罰金刑，容易放縱犯罪分子，不利於實現刑法的一般預防與特殊預防相結合的功能。鑒於本罪也是與財產有關的圖利型犯罪，處罰應當與當地的經濟發展水平及人民生活水平相照應。對於本罪可以根據當地的年人均收入和犯罪人來源不明的巨額財產差額部分的比例來確定法定刑。

徐某受賄、巨額財產來源不明、隱瞞境外存款案

(2010)滬二中刑終字第587號

——巨額財產來源不明罪的溯及力認定

（一）案件詳情

公訴機關：上海市靜安區人民檢察院。

被告人徐某：原系上海市信息化委員會、上海市經濟和信息化委員會電子信息產業管理處處長。

2005年8、9月至2008年年初，被告人徐某或以“借購房款”為由或以“顧問費”、“津貼費”等名義，向某某有限公司法定代表人錢某某、上海新X公司法定代表人曾某、上海紫X公司、北京凌X公司、上海長江新成系統集成有限公司索取或者收受賄賂款共計人民幣96.5萬元，上述公司在徐某的幫助下，獲得了上海市信息化委員會的專項資金撥款。

2007年7月，徐某通過工商銀行將存款人民幣360,565元兌換成港幣37萬元，匯至其結識的上海銀行港澳台投資部總經理羅某在香港上海商業銀行的私人賬戶。同年10月，徐又以其妻子名義，通過上海銀行將存款人民幣374，520元兌換成港幣38.5萬元，匯至上述賬戶。按照徐某的要求，羅某將港幣75.5萬元以市價購進“國訊國際”H股股票。徐某系應申報本人在境外存款的國家機關領導幹部，在歷次財產申報時均未如實申報上述境外投資錢款。

1998年3月至2009年7月案發，徐某家庭銀行存款、房產、股票等財產和支出總額為人民幣1,576.9萬元，扣除徐某和妻子的合法收入以及徐某說明合法來源的財產合計人民幣635.7萬餘元，徐受賄所得人民幣96.5萬元，徐某仍有差額財產人民幣844萬餘元不能說明合法來源。徐某在羈押期間具有檢舉揭發他人犯罪的立功表現。

上海市靜安區人民檢察院指控被告人徐某的行為構成受賄罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪，應予數罪併罰，提請法院依法審判。

被告人徐某及其辯護人提出，徐某來源不明的巨額財產，形成於2009年2月28日之前，按照從舊兼從輕的原則，不應適用2009年2月28日頒布的《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）第十四條的規定，應適用之前的《刑法》第三百九十五條第一款之規定，對徐所犯巨額財產來源不明罪處五年以下有期徒刑或者拘役；公訴機關指控徐某犯隱瞞境外存款罪，違反了“禁止重複評價原則”，此節應以巨額財產來源不明罪定罪處罰，不應實行數罪併罰。

（二）裁判結果

上海市靜安區人民法院經審理認為，被告人徐某系國家機關工作人員，利用職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂共計人民幣96.5萬元，其行為已構成受賄罪；徐某具有申報個人境外存款的法定義務，未如實申報個人境外存款人民幣73.5萬餘元，其行為已構成隱瞞境外存款罪；徐某有巨額財產人民幣849萬餘元，不能說明來源，其行為已構成巨額財產來源不明罪，應予數罪併罰。徐某於2009年7月被依法查處，目前沒有充分證據證明其來源不明的巨額財產全部或者有一部分形成於2009年2月《刑法修正案（七）》頒布施行之後，按照刑法謙抑原則和從舊兼從輕的溯及力原則，適用《刑法修正案（七）》之前的《刑法》第三百九十五條第一款之規定。徐某對於巨額財產無法說明來源，再將其中一部分來源不明的巨額財產轉移至境外隱瞞不報，系兩個獨立的、侵犯不同客體的犯罪行為，對其以巨額財產來源不明罪和隱瞞境外存款罪予以兩罪並罰，並不違反“禁止重複評價原則”。徐某具有立功表現，在受賄犯罪部分可減輕處罰，在巨額財產來源不明犯罪和隱瞞境外存款犯罪部分可從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項、第三百九十五條、第一百六十三條第三款、第十二條第一款、第六十八條第一款、第六十九條、第九十三條和第六十四條之規定，於2010年8月13日判決如下：一、被告人徐某犯受賄罪，判處有期徒刑九年，並處沒收財產人民幣十萬元；犯巨額財產來源不明罪，判處有期徒刑二年；犯隱瞞境外存款罪，判處有期徒刑六個月；決定執行有期徒刑十一年，並處沒收財產人民幣十萬元；二、查獲的被告人徐某受賄贓款人民幣九十六萬五千元、巨額財產來源不明贓款人民幣八百四十九萬元，予以沒收，上繳國庫。

一審宣判后，檢察機關提出抗訴，上海市第二中級人民法院經審理后認為，2009年7月，徐某因犯受賄罪案發，經檢察機關查證，徐某財產、支出明顯超過合法收入，差額特別巨大，且不能說明來源。徐某在2009年2月28日《刑法修正案（七）》頒布施行之後有巨額財產不能說明來源合法，故應以《刑法修正案（七）》第十四條之規定予以處罰。徐某系國家機關工作人員，依照國家規定應當申報境外存款，但其隱瞞不報。徐某的行為分別構成受賄罪、隱瞞境外存款罪和巨額財產來源不明罪，應予數罪併罰。被告人徐某檢舉揭發他人犯罪，屬一般立功，其受賄金額達人民幣96.5萬元，其中索賄金額達人民幣60萬元，應依法從重處罰，綜合其到案后交待態度較好且全額退贓等情節，對徐某犯受賄罪從輕處罰。原判認定事實清楚，但適用法律錯誤，量刑不當，應予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百九十五條、第一百六十三條第三款、第六十八條、第六十九條、第九十三條和第六十四條之規定，於2011年4月22日作出判決：一、撤銷上海市靜安區人民法院（2010）靜刑初字第200號刑事判決；二、被告人徐某犯受賄罪，判處有期徒刑十年，並處沒收財產人民幣十萬元；犯巨額財產來源不明罪，判處有期徒刑六年；犯隱瞞境外存款罪，判處有期徒刑六個月。決定執行有期徒刑十五年，並處沒收財產人民幣十萬元；三、查獲的被告人徐某受賄贓款人民幣九十六萬五千元；來源不明的財產人民幣八百四十四萬元作為非法所得予以追繳。

（三）裁判要旨

巨額財產來源不明罪，在我國刑法體系中最早規定於1988年1月21日第六屆全國人大常委會通過的《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，1997年修改刑法時，將該罪正式納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，該法第三百九十五條第一款規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”該罪的設立是我國懲治腐敗犯罪的一項重要舉措，在貪污、受賄等職務犯罪特殊法條之外構建了一個防護網，對打擊犯罪起到了重要的作用。但是近年來，實踐中查處的此類案件，貪官無法說明來源的財產數額高達百萬甚至上千萬元，明顯與這種犯罪的社會危害性不相適應，也與貪污、賄賂犯罪刑罰不平衡。鑒於此，2009年2月28日第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《刑法修正案（七）》對巨額財產來源不明罪進行了修改，將最高法定刑從五年提高到十年有期徒刑。

回到本案，對於被告人徐某的行為已構成巨額財產來源不明罪，控辯雙方均不持異議，爭議焦點主要集中於兩點：一是對於徐某所犯巨額財產來源不明罪是適用《刑法修正案（七）》之前的規定，還是適用《刑法修正案（七）》的規定，即如何認定巨額財產來源不明罪的溯及力，控辯雙方爭議激烈，一審法院與檢察機關也因此產生了分歧；二是對於徐某將來源不明的73.5萬元隱瞞於境外，購買股票，能否在認定其巨額財產來源不明罪中扣除這部分款項，即如何認定巨額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪的罪數關係，控辯雙方也有不同意見。現對上述兩個問題分述如下：

一、巨額財產來源不明罪的溯及力認定

刑法的溯及力，又稱刑法的溯及既往的效力，是指刑法生效后，對其生效前發生的未經審判或者判決未確定的行為能否具有追溯適用的效力。如果刑法對其生效前的行為能夠適用，說明刑法就有溯及力；反之，則說明刑法就沒有溯及力。我國《刑法》第十二條關於溯及力的規定採取的是從舊兼從輕原則。根據《刑法》第十二條的規定：行為時的法律不認為是犯罪的，不管修訂后的刑法如何規定，都不能依據修訂后的刑法追究，即刑法沒有溯及力。行為時的法律認為是犯罪，而修訂后的刑法不認為是犯罪的，如果該行為未經審判或者判決尚未確定，即不認為是犯罪，也即刑法有溯及力。行為時的法律認為是犯罪的，按照修訂后的刑法總則中關於時效的規定應當追訴的，按照行為時的法律追究，即刑法沒有溯及力。但如果修訂后的刑法處刑較輕的，應適用修訂后的刑法，也即刑法有溯及力。

二、巨額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪的罪數關係

隱瞞境外存款拒不申報並不能說明其來源或不能說明其來源是合法的時候，應當如何認定？我國刑法第三百九十五條第一款、第二款分別規定了巨額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪。前罪侵犯的客體為公私財產的所有權和國家的廉政建設制度，后罪侵犯的客體是國家對國家工作人員在境外存款的申報制度和國家的廉政建設制度；從主觀上看，前罪系行為人故意佔有和支配其不合法的財產，后罪系行為人故意隱瞞自己在境外的財產，知道應當按照規定申報而故意不申報；從客觀方面來看，前罪表現為行為人不能說明其財產的合法來源，后罪表現為行為人隱瞞不報數額較大的境外存款，其能否說明存款的來源對該罪的成立沒有影響。可見，巨額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪兩者之間的差異明顯，法律之所以將這兩個看似毫無聯繫的罪名規定在同一條中就是因為兩罪的犯罪對象在某種情況下會重疊。當發生重疊時，我們認為應以巨額財產來源不明罪和隱瞞境外存款罪予以數罪併罰。具體理由如下：

第一，隱瞞境外存款罪的犯罪對象既包括合法財產，也包括違法犯罪所得。設立隱瞞境外存款罪的目的是通過將隱瞞境外存款行為犯罪化的方式加強對國家工作人員財產狀況的監督，以防止犯罪分子將違法犯罪所得存放於境外逃避監管從而逃避法律追究。如果將非法財產排除在隱瞞境外存款罪的犯罪對象之外，無疑與該罪的立法目的相悖；同時財產監管是一個整體概念，合法財產作為國家工作人員財產組成的主體部分不能也不應排除在監管的範圍之外。因此，無論是合法財產還是非法財產都可以成為該罪的犯罪對象。對於國家工作人員申報了的境外存款，如果明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論，依照巨額財產來源不明罪定罪處罰；當其隱瞞不報的時候，則同時構成隱瞞境外存款罪和巨額財產來源不明罪，應數罪併罰。

第二，行為人實施了兩個獨立的犯罪行為，符合兩個犯罪構成要件。行為人隱瞞境外存款拒不申報並不能說明其來源是合法的情況下，其是基於兩個故意，即知道自己應當申報而不申報或者不如實申報的故意以及意圖佔有和支配其非法所得的故意；實施了兩個獨立的行為，即隱瞞不報數額較大的境外存款以及當國家有關機關責令其說明巨額境外存款來源時，行為人不能說明其財產的合法來源。這兩個行為之間除了針對同一標的物之外，不存在牽連、吸收關係，完全符合兩個犯罪構成，構成兩個獨立的犯罪，應當以巨額財產來源不明罪和隱瞞境外存款罪數罪併罰。

第三，對隱瞞境外存款拒不申報並不能說明其來源或不能說明其來源是合法的行為予以數罪併罰並不違背“禁止重複評價原則”。本案中，徐某的辯護人提出，對此類行為進行數罪併罰有違“禁止重複評價原則”。禁止重複評價原則是指，在定罪量刑時禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或者兩次以上的評價。所要禁止的重複評價對象是犯罪構成要件的要素事實。我們認為，隱瞞境外存款並拒不說明其來源合法的行為雖然針對的對象同一，但該對象本身即財產並不能單獨成為犯罪構成的要件事實，作為單獨構成要件事實的分別是隱瞞不報的不作為行為和拒不說明財產來源合法的不能說明行為。因此，對其分別評價不存在重複的問題。

本案中，徐某將73.5萬元錢款隱瞞境外，拒不申報，且不能說明該筆錢款的來源，符合隱瞞境外存款罪和巨額財產來源不明罪的構成要件。因此，一、二審法院在其巨額財產來源不明的844萬餘元中不予扣除該筆73.5萬元錢款，對徐某予以數罪併罰是正確的。