蔡樞衡

【學術思想】

蔡樞衡在民國時期乃至整個中國現代刑法學的發展中起著舉足輕重的作用。其最著名的代表作有《刑法學》、《刑事訴訟法教程》、《中國刑法史》等。

按照蔡樞衡的設想，《刑法學》擬分四編。第一編：緒論，內容是關於幾個基本範疇的敘述；第二編說明各種特別構成要件大體相當於通行的刑法各論一部分；第三編構成一個最一般的犯罪概念，其中包括犯罪未遂、共犯等概念，大體相當於通行的犯罪總論中的一部分；第四編說明刑事處分制度(刑罰及保安處分)。全書共七八十萬字。但由於歷史原因，《刑法學》實際僅出版了第一編，后三編未能寫成。儘管如此，蔡樞衡的《刑法學》(第一編)仍然是一本極具學術價值並且具有深遠學術影響的刑法學巨著，標誌著民國時期刑法學的最高成就。本書不僅闡述了刑法學的一般原理，而且論證了刑法哲學思想；不僅分析了刑法內容和形式的發展，概括了中國刑法史的特徵，而且在分析現行刑法(國民黨1935年刑法)的基礎上，建構了明日刑法的合理形態。蔡樞衡的學術思想主要體現在以下幾個方面：

1.對刑法學品格的註解。他認為，刑法學是刑法學的主體與刑法學的對象的統一，刑法學著述是特定著者對於對象的認識體系，認識主體的具體屬性決定理論體系的品質與性能。他認為認識主體的屬性包括主體的具體生活環境和學識基礎。主體的生活環境對於主體認識的性質、觀點、目的和真理性的決定具有絕大的作用。而主體認識對象的直觀能力和思維能力即主體的學識基礎則使主體的認識愈加接近對象的客觀真實或客觀真理。因此，只有建構完整的知識體系並運用正確的研究方法才能成為研究刑法之合理主體。他指出，“現代中國法學——從而刑法學的主體，第一必須接受了人類社會和認識歷史至昨日為止的一切遺產。在某種意義上，十九世紀社會歷史的成果是哲學和科學之統一；自然科學和社會科學之統一。法學、刑法學、與科學以及哲學的關係是全體和部分的關係，也是一般和特殊的關係。這種關係使法學——從而刑法學和其他一切科學並哲學，直接間接地保有內在的關係。”[註釋]他認為，科學和哲學本身就是刑法學的基礎和組成部分，反對把哲學和科學當作刑法學的輔助學科的做法，認為這樣“不易超出以條文之解釋為滿足之境界。也不能使中國刑法學成為表現獨立自主的中華民族自我的刑法學”。[註釋]蔡樞衡認為，刑法學的另一要素是認識主體產生認識的對象即材料，具體包括刑事法令、有權解釋、判決先例、學說、刑事立法政策——立法原理、原則及立法理由、刑事司法政策和刑事執行政策以及三者的關係。他認為，主體和對象的統一就是刑法學，即主體認識對象的結果產生反映客觀真理髮展過程的刑法理論的體系。他指出，社會科學包括刑法學之所謂“學”，不以形式論理學之應用為已足，必須含有真理性。可是，蔡樞衡並非例行公事性地界定刑法學的定義，而是借界定刑法學的定義闡發刑法學任務，不是簡單地註疏論證，而是發現刑法真理、刑法學應當具有獨立的學術品格這一思想。

2.法律解釋理論。蔡樞衡闡述了法律解釋的具體理由：第一，成文法具有抽象性和普遍性，而習慣法則具有具體性和特殊性。需要通過解釋，從習慣法的具體和特殊中抽象出普遍性而綜合之，使成文法的抽象性和普遍性還原為特殊性和具體性，使不完全的成文法成為完全的法。第二，法文或判例只是所記載的客觀法則的形式之形式。客觀法則與法文或判例間的二重形式性，使法文或判例常和客觀法則存在最大限度的不一致。這種不一致要求對法文或判例重作合理的認識或解釋。第三，同一用語的含義在法學、日常生活以及其他科學中不盡一致，且經常發展變化。需要通過解釋，使法律學上的特定術語具有特定時空中應有的內容，使日常生活中的用語具有法律學上的應有的內容，使其他科學上的用語成為法律學上的用語。第四，法文用語常欠準確，沒有把所應表示的意思表示出來，需要通過解釋確定其本來含義。在蔡樞衡看來，法律解釋不僅是法律規範學的使命，也是達到探究法的哲學性和法的現象性的目的的手段。因而解釋刑法是刑法學的基本任務。

蔡樞衡不認為解釋刑法僅僅是一門技術或者單純的學問。在他看來，解釋法律的過程是使成文法或判例法由不完全、不確定成為完全的和確定的過程。因而解釋法律的過程是一種創造過程，是創造普遍的具體的妥當的國家規範的過程。解釋法律就是創造法律。解釋法律的過程是發現成文法或判例法的文字內容之含義的過程，是發現法律的本質的過程，也是把法律的本質當作根據或標準，據以確定或修正法文或判例用語含義的過程。法律解釋的目標既不是發現立法者立法時的意思(立法者意思說)，也不單純是法律本身包含的意思(法律意思說)，而在於尋求法律和社會現實之間的呼應或同一，解釋的終局是使推論而得的意思和社會現實相適合，並且這種意思是客觀的，不是主觀的，是具體的，不是抽象的，是發展的，不是不變的，是動的，不是靜的。解釋的作用是發現和社會現實相適合的法律，使法律和社會間的矛盾或不一致縮減至於無可再縮、無可再減的程度。

基於以上法律解釋理論，蔡樞衡主張取消刑法中的罪刑法定原則，要求在刑法中規定準許根據法律意識或法理認定罪刑的條文，在解釋論上肯定類推解釋和擴張解釋，使刑法隨時隨地保持其本質即擔當其維護社會秩序的使命。在他看來，“罪刑法定主義的歷史使命已經完成了，刑法解釋從嚴之原則已經成了歷史的陳跡。法律意識之刑法的法源性，原是二十世紀刑法的特徵，依據法律意識認定罪刑——採用擴張解釋和類推解釋，正是刑法之時代的使命。”蔡樞衡關於法律解釋和罪刑法定的思想與他的老師牧野英一如出一輒，顯然是受到了那個時代盛行的國家本位觀念和社會連帶主義思潮的深刻影響。

3.刑法在法律體系中的準確定位。中華法系素有法即刑、刑即法、出禮入刑、刑法泛化的悠久傳統。蔡樞衡從分析刑法在法律體系中的定位入手，對此進行了具有說服力的匡正。他認為，分散的個人受歷史社會法則的支配而形成統一的社會。法律、風俗、習慣、道德等是歷史社會法則演變的結果，也是歷史社會法則的現實。他首先將社會規範分為社會規範和國家規範。法律既是一種社會規範，又是國家規範。法律是法律的特徵和社會規範的通性的統一。法律是國家的目的和社會的現實——自然的、歷史的、社會的法則的現實之統一。國家目的的有無是區分法律和道德、風俗、習慣等社會規範的標識。在此基礎上他一反公認的公法私法以及國內法國際法的分類，又將作為國家規範的法律分為兩類：“第一類是組織法——憲法、民商事法、國際私法、土地法、勞工法、行政法、各種機關組織法、訴訟法、和法院組織中的大部分，這一類法律之特徵，積極的規定國家、政府、社會、家庭、社會經濟等等制度的構成。第二類是把組織法之違反做前提的法律，刑法、民法中的侵權行為及賠償損害的規定，撤消或關於法律行為無效的規定和各種法令中的法則，都屬於第二類。前者可稱之曰第一次的國家規範，後者是第二次的國家規範。刑法是第二次的國家規範中之一種。”第一次規範的內容都是一種利益，即法益，各自都內具自己否定的可能性或必然性。對第一次規範中利益的否定便是第一次國家規範本身的否定，即違法。違法是一種判斷，它一方面是把第一次的規範作大前提，把特定事實作小前提，從中抽出的結論；另一方面也是形式上的違法判斷和實質上的違法判斷的統一。犯罪概念的產生以違反第一次規範為前提，因而自刑法和第一次規範的關係看，特定犯罪概念是國家保護特定利益的後盾，也是第一次規範或特定利益的保障。刑法作為第二次規範實際上是第一次規範的保障法。[註釋]可以說，蔡先生的這一認識正確地確定了刑法在法律體系中的地位，對於扭轉中國法律文化傳統中的重刑輕民、刑法泛化觀念，實現刑法的謙抑性，至今仍然具有重要的意義。

4.犯罪論與刑罰論思想。在犯罪原因論上，蔡樞衡先生既反對一元的自由意思論，也反對多元的機械的犯罪原因論，而採取一元的意思決定論，主張犯罪的原因在於物質的力的作用，而不在心靈。意思——意志只是犯罪原因的一種形態。他主張區別犯罪原因的根據和條件，犯罪原因是原因中的根據和條件的統一。根據是本質的原因，一旦表現出來即成為力。力包括生理的力、心理的力和疾病的力。犯罪的本質的原因是生理的力、心理的力和疾病的力，和促使實施犯罪行為的最後條件以前的主觀的客觀的諸條件二者之統一或綜合體。在犯罪本質論上，他認為犯罪是“社會生活一分子之反社會的危險性和反社會的現實性的統一。”反社會的現實性是反社會的可能性的現實化，刑事處分所要克服的不是反社會的現實性，而是反社會的可能性。所以，犯罪和刑事處分(刑罰和保安處分)的關係，從性質上看，是病和葯的關係；從數量上看，則是病小藥量輕、病大藥量重的關係。恰好消滅反社會的危險之質和量，便是立法和裁判上刑事處分適當的質量。在刑罰觀念上，蔡樞衡深受其師牧野英一的影響，力主教育刑。認為從功利的觀點看，消極的報應刑對犯人既不足以資應付，對國家尤其不能完成獨立自主的使命。從意識形態的觀點看，刑事處分的本質和目的，不能不從痛苦和報應轉化為教育——改善犯人、教育犯人、使之復歸社會為良民。因此，他認為刑事處分對於犯人是教育和改善，對於國家和社會是防衛現實社會和國民態度之再造。

5.對未來刑法合理形態的期待。蔡樞衡是一個充滿了愛國激情的理想主義者。在分析了當時刑法的特點的基礎上，他建構了理想中的中國明日刑法的合理形態。他認為明日中國刑法的內容，是類推解釋主義的登場，是社會責任論的體現；刑法發展的極致可能是削除結果加重犯和結合犯的規定；可能消滅陰謀、預備、著手實施，未遂和既遂以及正犯和從犯之間的界限，可能消滅重傷、輕傷的區別，數罪併罰、想象競合犯、牽連犯、連續犯等概念可能不復存在；刑法主觀主義色彩的明顯加強。明日的刑罰在保安處分化的同時會逐步讓位於保安處分。

民國時期是二十世紀中國現代刑法學史上的一個非常重要的歷史時期。正是通過民國時期刑法學家的引進、譯介和發展大陸法系刑法制度和刑法學說，中國現代刑法學的體系才初步形成，並在許多刑法學基本理論問題的研究上取得了相當的成就。民國時期的刑法學是二十世紀中國刑法學的重要組成部分。回顧歷史，我們應當對民國時期的刑法學研究成果給予應有的重視和全面評價，而不應當漠視甚至淡忘這一段歷史。否則，我們時下的刑法學研究可能無形中重複著前人所已經研究過的問題，甚至重複探討前人已經研究並且形成共識的問題，而表現出對中國刑法學自己的歷史的無知。但民國時期的刑法學也存在明顯的缺憾。民國時期的刑法學的整體品格表現為典型的“移植刑法學”，對西方主要是大陸法系德國、日本的刑法學說，不加分析和批判，不經中國現實社會經驗的證明，即盲目地全盤予以移植和照搬。特別是民國時期所處的二十世紀上半葉，正是世界範圍內國家本位主義、社會連帶主義甚至法西斯主義思潮盛行的時期，自然法主義、罪刑法定主義、客觀主義、報應刑主義刑法思想受到抑制，實定法主義、主觀主義、類推解釋主義、目的刑主義等刑法思想大行其道。在刑法學移植品格的影響下，民國時期的中國刑法學不可避免地受到了上述社會哲學思潮和刑法學說的影響，而呈現出尾隨帝國主義思想的次殖民地性的特點。即便在當時，一些思想深邃並且保持獨立的學術人格的刑法學家也認識到了這一傾向，並給予了嚴厲批判。如蔡樞衡先生批評當時刑法學者把舊派、新派和折中派當作刑法學人的標識，並且常常自認為屬於某一派，或表示贊成某一派。認為民國時期中國刑法學是“洋化”的刑法學，帝國主義的刑法思想都可發現於當時的中國刑法學界，但卻趨於低劣化和簡單化——理論上和事實上都不是原裝貨，中國刑法之次殖民地性卻鬚眉畢現。為了超越和改變這種現實，包括蔡樞衡、居正、瞿同祖在內的一些學者提出了重建中華法系的主張，尤其是蔡樞衡先生曾經主張全盤否定古典學派、實證學派和折中主義的刑法理論，倡導表現民族自我、適應三民主義的國民革命精神的所謂“中國歷史社會刑法學派”，儘管客觀上他也無法擺脫時代和教育對他的局限，其刑法思想仍然是主觀主義的教育刑論。

——梁根林、何慧新：《二十世紀的中國刑法學》 原載《中外法學》1999年第2期。

蔡樞衡在40年代後期再版和出版的《中國法律之批判》和《中國法理自覺的發展》兩書中，對於清末以來的近代立法作了分析和論述；對於參與制定新法、支持新法的法治派和反對新法的禮教派，也所謂沈家本派與反沈家本派的主張，作了評議。同時，對於抗日戰爭勝利以後的中國法制建設，表明了自己的認識和看法。

第一，對清末以來的近代立法的論述和意見

蔡樞衡首先從近代，特別是民國以來立法的現象與本質的關係來考察。他指出，關於30年來中國法的現象，如論是從形式上還是內容上，大體說來，是屬於把個人主義作基礎的團體主義，把個人本位作基礎的社會本位，把自由主義作基礎的干涉主義，把產業資本主義作基礎的金融資本主義法制的類型。因此，可以認定，這種法制現象是高度發達的工商業社會秩序和工商業的政治政策或目的互相結合的表現。但是，中國國民迄今還沒有自傳統的社會社會束縛中解放出來；傳統的官權至高原則，也沒有徹底推翻；貨幣制度的統一知識近年的事實；苛捐雜稅的存在還是普遍的現象；民族工商業還幼稚得難以形容；產業革命離完成的時候還很遠。因此，“中國法律的現象和法律應有的本質，顯然沒有因果關係”。

而且指出，這種法律上現象與應有本質沒有“因果關係”的情形，是由近代社會半殖民地性質所決定的。他說，近代中國的獨立自主性是給不平等條約破壞了的。不平等條約束縛的結果，中國所保有的只是社會歷史始終停滯於農業階段的自由，只有為外國工商業生產原料、購買過剩商品、接受沒有出來的資本投資的自由。所以，對內雖是農業佔主要成分，對外卻只有外國工商業附屬品的意義，而不是中國的農業；中國法律秩序的根據是高度發展的外國工商業社會，而不是自給自足的農業社會。也就是說，中國現象法律與現實社會是不適合的。

無疑，這種不適合是三十年來中國法律的買辦性，也是殖民地身份的必然結果。所以，這種中國法和中國現實社會不適合，“根本上有益於外國，而有害於中國”。這是從近代立法的原因、性質以及與社會現實脫節，決定了對中國的嚴重危害。

第二，對法治派和禮教派的批評

蔡樞衡指出，法治派即沈家本派所代表的是次殖民地或半殖民地的民族新身份和撤銷領事裁判權或圖強的新憧憬，是現實而不是歷史。既然沈派代表了社會現實，所以，數十年來的政府立法政策，不論在積極方面還是消極方面，都是一貫支持沈派立場的。不過若要追根溯源，想把握變法政策或立法政策立定的本質，那便不能不承認是中華民族在國際政治守上——尤其在經濟上喪失了獨立自主性的結果。因此，“民族自我意識之欠缺，算是沈派先天的缺憾”。

而反沈派呢？他認為，反沈派對於新法的反感，可算民族自我意識和民族的表現。然而，他們的注意只集中在歷史，而忽視了現實，沒有留意到歷史與現實的不同範疇。他們只看見大部分人過著農業生活，沒有看到這一部分的農業生活，以海禁大開為契機，前後有著截然相異的性質。他們也不知道中國的農業既不是自給自足的農業，也不是獨立自主的農業，而是外國工業原料的供給者，過剩商品的消費者和過剩資本的接受者。所以，“反沈派的存在，並不影響與沈派否定反沈派的地位，也不能消滅沈派已經完成了的歷史使命”。但是又認為，反沈派肯定了新法和法律史不聯接，與社會不適合，是反映客觀先生的真理，比之沈派單純地取消這一新法和社會不適合問題，要高明一等。

同時，指出了兩派共同的缺點。在法學著作方面，他說，反沈派中人士的法制史著作根本與近代科學無緣，浸透一般法制史著作的，只是農業社會的經驗和常識。而沈派的法律著作，也都只作到了現象學的地步，本質上是抽象、靜的、形式理論的、純概念的，並且極度粗製濫造，既不深刻又不完全。最進步的也不過只是接受了金融資本主義社會的法意識的片斷。所以，“客觀上是無意識的犯了抽象和下物上心二大毛病，主觀上簡直和哲學科學都脫了節”。從而，批判了兩派沒有吸取當代哲學社會科學的先進知識，而陷入了唯心論。

在方法論方面，他說，沒有方法論似乎是兩派共通的毛病。反沈派儘管主張國情論，卻始終沒有人說明：為什麼法律與國情不符便要不得？為什麼擾亂人民固有生活秩序的，便是要不得的法律。沈派更是除了坐吃變法或立法政策外，不發一言。尤其沒有告訴我們：為什麼和政治目的相適合的法律，便是要得的法律。所以，“在同時並有的沈派和反沈派二者之間，儘管各不相讓，但在理論上確是誰也勝不了誰”。

第三，對今後法制建設的要求和主張

蔡樞衡對近代立法持批評態度，對近代立法的支持者沈派和反對者反沈派，也不滿意。那麼，他到底要建立怎樣的法律學派和制定怎樣的近代新法呢？

他認為，隨著抗日戰爭的勝利，殖民地身份的喪失，領事裁判權的撤銷，傳統的社會經濟的消滅，沈派和反沈派都沒有存在的餘地。必將產生的，自然是兩派以外的第三立場，這個中國法學的第三立場，也就是中國法律史上的第三階段。在蔡樞衡看來，這個第三立場或第三階段，既不是沈派思想、見解、主張和作風的完全拋棄，也不是反沈派思想、見解、主張和作風的完全接受。這是一個把反沈派和沈派的歷史功績作基礎而另行創建的新立場。所以，第三立場的世界觀、法律觀和方法論，應該是“把沈派和反沈派的世界觀、法律觀和方法論中積極的成分提煉出來，再和現代的知識配合成功的”。

而第三立場對沈派和反沈派的具體態度又怎樣？蔡樞衡指出，必須拋棄反沈派的法律道德合一論，保存反沈派的國情論的唯物論或反映論，而抽取其農業社會的具體內容，攝取其國情論的唯物論或反映論的抽象因素。對於沈派呢？他說，必須拋棄其撤銷領事裁判權和當時所謂的“圖強”的具體內容，而保存其抽象的促進社會發展和維持社會秩序的目的觀。

同時，又談到了第三立場或第三階段的法律意識。他說，第一應該是自我的，第二應該是覺醒的，第三應該是體系的。

因為是自覺的，所以是自己創造的，不是摘拾和祖述的。因為是自我覺醒的，所以創造的材料是在中國國境範圍之內的，認識的對象是中國社會的歷史、現實和理想，也就是“創造者的感覺、表現、概念、判斷和推理構成的根據，是中國的法律、學說、判例、風俗、習慣、思想和第二階段的著作，以及中國的歷史、社會和理想等等”，而不是外國社會的歷史、現實和理想。

當然，蔡樞衡又指出，自我創造，決不是反對把外國的歷史、現實和理想作比較的考察。但是這種考察比較，必須和中國的社會實際密切聯繫。因為，只有在有關事物的關聯中作比較，才能達到比較的目的，不致成為捨本逐末。

因為是體系的創造，所以創造者需要有意識的把握方法論。而沒有方法論是沈派和反沈派的共同缺點，因此方法論的有意識的把握和正確妥當的運用，應該是第三階段或第三立場的特色，也是體系構成必不可少的條件。當然，科學的方法論還要與第三立場的世界觀、法律觀密切配合，因為，假使把握住了方法論，而抱著和第三立場不同的世界觀和法律觀。體系構成的使命，也是沒有法子完成的“。

那麼，第三階段的中國法應該是怎麼樣的呢？蔡樞衡認為，以抗日戰爭最後勝利作為起點的中國法，不是維持現階段的法律原狀，而是把現階段的法律作為對象加以修改而成功的新法。

在這裡，蔡樞衡認為，當時的現行法律與現實社會不適合併具有買辦性和半殖民地性。的確近代立法具有買辦性和半殖民地性，但並非與現實社會不適合，它基本上是反映了當時半封建半殖民地社會情況的。如清末民刑律的制定，既考慮到中國的舊法，又參考了東西方資本主義的新法，既考慮到近代資本主義工商業的發展，又看到廣大農村自然經濟的存在，既考慮到外國的最新法例，又考慮到中國農村的風俗習慣。如清末修訂法律的主持者沈家本，一方面是以“模仿列強為宗旨”，一方面認為應以中律為本源和根據，西律僅是互證而已，主張“中西會通”。修訂《大清民律草案》時，曾派員到各地調查風俗習慣，擬定了《調查民事習慣章程》，作為修律根據。該《草案》的總則、債權、物權等前三編，採用了資產階級民法原則，所謂“注重世界最普遍之法則”，但后二編：親屬和繼承，基本上維持了中國固有的風俗習慣，使法律與禮教結合。到北洋政府和南京國民政府時期，隨著時代的推移，資本主義工商業的進一步發展，自然經濟進一步瓦解，資本主義的東西多一些，封建主義的東西更少一些，但只是程度上的不同，沒有本質上的區別。因而，與清末相比，只有量的變化。從社會性質看，還是屬於半封建半殖民地社會；從法律看，當時的法律，多數是在清末法律的基礎上，修改提高而成的。所以，當時的現行法律與社會現實基本上還是適應的。

又由於近代立法而產生的支持新法和反對新法兩派，也所謂設計吧派和反沈家本派。對於兩派的評價，蔡認為沈派代表了半殖民地民族身份和撤銷領事裁判權，或變法圖強的新憧憬，是現實而不是歷史。雖一直得到政府立法政策的支持，但是缺乏“民族自我意識”。而只注意歷史忽視現實，只知道近代以前的自然經濟和法律道德合一的反沈派，確是“民族自我意識”的表現。沈派反映半殖民地現實、要求廢除領事裁判權以爭取司法獨立，通過變法謀求國家富強，這不是要求國家獨立、主權完整嗎？不是民族意識的強烈反映嗎？而反沈派僅僅看到近代以前的自然經濟，漠視近代工商業的發展，固守法律道德合一，漠視人民要求民主、自由、平等，這難道是近代中華民族的自我意識的表現嗎？

至於今後法制建設的主張，談到第三立場或第三階段的法律意識，蔡認為必須是自己創造的、覺醒的、有體系的，也要比較地考察外國的歷史、現實和理想。也就是所謂“保存中國的，吸收西洋的，攝精取華，自己創造”。這無疑是對的。

而第三階段立法，是要避免第二階段的幼稚性和抄襲性，把第二階段法律作為對象，加以修改而成。對於沈派與反沈派主張，既不絕對肯定也不絕對否定，而是在繼承發揚兩派優點的基礎上，再吸收現代科學文化知識而成的，這也是對的。但對沈派與反沈派在今後立法中的作用和意義，似乎沒有區別，這是欠公平的。

——華友根倪正茂《中國近代法律思想史》