商業銀行破產

商業銀行破產需要經過申請、受理、公告、和解和整頓、破產宣告、清算、註銷登記和註銷公告等階段。

(1)破產申請。《企業破產法》第134條規定：商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構採取接管、託管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。

(2)破產受理。人民法院在收到破產申請書後，經初步審查，如果認為符合法定條件，則應在7日內立案，開始對案件進行處理。

(3)破產公告。人民法院在受理破產案件10日之內應當通過媒體告知商業銀行利害關係人關於商業銀行擬破產事宜的行為。中止債務財產的其他民事程序和任何債務清償活動，並召集債權人會議。

(4)破產和解和整頓。破產程序開始以後，如果國務院銀行業監督管理機構認為有必要對擬破產的商業銀行進行整頓以緩解信用危機，可以與債權人會議達成和解協議后，於法定期限內著手整頓擬破產的商業銀行，並中止破產程序。整頓期限一般為兩年。如果整頓使得商業銀行能按期清償債務，就在履行和解協議的目后終結破產程序，商業銀行恢復正常經營活動。若商業銀行在整頓期間從事有損於債權人利益的行為和者商業銀行的財務狀況繼續惡化，則應終結整頓，宣告破產。

(5)破產宣告。即人民法院通過媒體告知社會公眾擬破產的商業銀行破產事實成立，破產清算開始。破產宣告后，商業銀行事實上喪失法人資格。破產清算。破產宣告后，人民法院組織國務院銀行業監督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組對破產商業銀行的債權債務進行清查處理。

(6)破產財產的處理。破產財產是商業銀行依法享有所有權的一切財產，是破產債務清償的物質來源和依靠。包括：破產宣告是破產商業銀行經營管理的全部財產、破產宣告后至破產程序終結前所取得的財產以及應當由商業銀行行使的其他財產權利。商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。

(7)破產註銷登記和公告。破產財產分配完畢后，清算組提請人民法院終結破產程序，並向破產商業銀行的原登記機關辦理註銷登記。工商機關核准註銷商業銀行登記后，公告該銀行終止。至此，破產商業銀行的企業法人資格才從法律意義上正式消滅。

一、商業銀行破產的傳導性

商業銀行經營的高風險性增加了其發生危機的可能性，與一般企業危機相比，銀行業危機最具破壞力的就是其傳導性。商業銀行面臨著信用風險、利率風險、匯率風險、流動性風險、資本風險和管理風險。金融風險一旦累積到一定量，並被公開，則金融風險具有強烈的傳導性。商業銀行在存取自由的原則下，一旦因一家商業銀行流動性風險被公開，存款人就會從銀行取出存款，當提前支取的量增多或形成擠兌時，銀行就會出現流動性危機，嚴重時使銀行瀕於破產邊緣。

而一家銀行遭到擠兌，可能會引發存款人對銀行體系的信心危機，巨大金融風險會因此傳導到銀行體系中其它銀行，使本來經營正常的銀行捲入破產風險，導致“多米諾骨牌效應”，形成金融業的系統性危機。

二、商業銀行破產的強烈負外部效應

外部效應是指某些經濟主體在其產生、消費過程中不以市場為媒介，對其他經濟主體所產生的附加效應。外部效應可以是正的，也可以是負的。負外部效應，就是指生產或消費給其他人造成損失而其他人卻不能得到補償的情況。商業銀行破產就具有強烈的負外部效應，主要表現在：大規模銀行的破產會使所有的存款人遭受不能承受的損失，存款保險機構也無法提供足夠的清償基金，整個社會也無法消除由於其破產而帶來的消極影響。與一般企業相比，商業銀行在社會經濟中處於特殊地位併發揮著特殊作用，其破產所牽涉到的利益主體範圍極為廣泛、數量尤為眾多，一旦一家商業銀行破產倒閉，其存款人、其他債權人、股東或出資者、職工等都將面臨較大的損失。更為嚴重的是，商業銀行危機所具有的傳導性使得一家商業銀行的破產倒閉很可能引起連鎖反應，擴散到其他銀行。相應的，商業銀行破產所產生的負外部效應也隨著危機的擴散而增強，進而殃及到更多的存款人、債權人、股東和職工的利益。商業銀行破產所產生的負外部效應使得儲蓄和投資受到阻滯，社會資本的形成遭到破壞，進而擾亂整個社會再生產循環和宏觀經濟體系的正常運轉。

三、商業銀行破產在法律上的特殊性

商業銀行破產的特殊性以獨特價值目標的形式表現在商業銀行破產法的內在屬性中。相較於一般企業破產法強調的效率價值和公平價值，商業銀行破產法更重視對安全價值和秩序價值的追求。這種獨特的價值目標也體現在商業銀行破產法特殊的表現形式和具體內容中。商業銀行破產雖原則上遵循一般企業破產法的規定，但在許多具體問題的處理上還是有其特殊性的，這主要表現在商業銀行破產原因、破產挽救程序和破產清算程序的特殊法律規定上。破產原因是破產法律制度中的基本元素，是破產啟動的直接原因和基本條件。作為商業銀行破產法具體規定中的關鍵部分，商業銀行破產原因的法律規定比一般企業破產法的規定多了一些技術性和行政色彩。對一般企業而言，當其發生破產原因或有破產危險時，和解和重整是最主要的兩種挽救程序。相比之下，商業銀行破產的挽救程序更加靈活多樣，主要可以通過接管、重組、重整等程序進行挽救。由於商業銀行破產的特殊性，其破產清算程序有許多不同於一般企業破產的特殊之處。對此，各國立法大多對商業銀行破產清算中的破產能力、破產清算申請人及破產財產的分配等問題予以特殊對待。

一、有利於維護銀行業的穩健運行

一家經營惡化的商業銀行如果不及時被淘汰，其結果不僅是保護落後，削弱競爭，降低效率，更為嚴重的是它會導致整個金融體系由於不斷喪失活力而發生經營衰退或者金融危機。由於銀行同業支付清算系統把所有的商業銀行聯結在一起，形成縱橫交錯的結算網路，一家參與的機構喪失支付能力時，將產生連鎖反應，把與之有業務往來的其它商業銀行也連帶進去。更由於銀行的“擠兌效應”和“傳染效應”，往往可以使經營狀況良好的商業銀行也被拖入有破產危險的境地。因此，讓有嚴重問題的商業銀行破產，可能會一時引起金融體系的震蕩或社會的不安，但如果這些有嚴重問題的銀行不及時破產，由於金融風險具有擴散性和傳染性，便可能會對局部或全國的金融體系造成更為嚴重的影響。

二、有利於促進銀行業資源的優化配置

資金是一種資源，而且是一種稀缺的資源。銀行是實現金融資源配置的部門。一家銀行如果出現虧損或資不抵債，說明它的資源配置效率很低、這種情況下讓其倒閉，健康的、效率更高的銀行將獲得更多的資金資源，必將提高全社會金融資源的配置效率。商業銀行破產法律制度正是從這個角度出發，藉助法律的強制力量，清理債權債務關係，通過競爭機制，不斷淘汰那些低效益、低效率的經營者，把金融資源引向效益和效率更高的部門。金融資源的優化配置需要通過少數銀行的破產得以充分實現。銀行一旦出現問題，首先要考慮努力拯救它，但努力拯救並不是讓所有銀行不倒閉，也就是說，防止個別銀行破產並不是銀行監管的首要目標，銀行監管並不是保證所有銀行不倒閉。英格蘭銀行利一彭伯特委員會提交的一份報告就明確指出，任何銀行監管體系都難以避免銀行倒閉。巴塞爾委員會頒布的《有效銀行監管的核心原則》中明確指出，“監管本身不能也不應保證不出現銀行倒閉。實際上，在市場經濟中，銀行倒閉是金融資源如資本和管理人員配置機制的一個必要組成部分。”

三、有利於增強商業銀行的國際競爭能力

隨著我國加入WTO，我國商業銀行對外開放的力度不斷加大，逐步進入世界余融的運作軌道。當前，日趨激烈的銀行業競爭，要求我們按國際性金融標準來處理和解決商業銀行的兼并、收購和破產等退出問題。建立符合國際慣例的銀行機構破產機制，對於適應金融全球化趨勢和我國商業銀行進一步對外開放新形勢的需要，增進金融體系經營的穩健性，增強金融機構對國內、國外金融風險的抵禦能力等，無疑具有非常重要的意義。我國的商業銀行要在國際銀行產業中佔有一席之地，就要提升自己的國際競爭力，為此必須加強自身機制建設。同時，要建立破產機制，為社會提供一個凈化金融環境、提高金融質量的途徑。為了維護銀行系統的穩定性，保護健康商業銀行，必須淘汰銀行體系中的“劣質品”，提高商業銀行的國際競爭力，進而提高銀行業的整體質量，以有效應對來自國際銀行界的嚴峻挑戰。

當前，我國商業銀行的破產風險主要來源於以下5個方面:

1.信用風險。

信用風險是指商業銀行發放的貸款得不到償還的可能性，或者是其投資的質量惡化造成違約，從而給商業銀行帶來損失的可能性。商業銀行的經營目標是追求利潤最大化，要達到這一目標就需要通過吸收公眾存款來發放貸款以獲取利差。眾所周知，當前國內不少企業經營不景氣，自身效益差，無法償還到期銀行債務；很多企業都面臨結構調整，重尋出路，致使商業銀行出現大量的呆壞賬；還有一些企業借分立、兼并、破產等轉制之機懸空、逃廢債務，使得商業銀行或者找不到債務人，或者只能得到很小比例的清償，從而造成了極大的信用風險。商業銀行在我國金融體系中占主導地位，在我國的經濟發展中起著樞紐作用。因此，如果不及時化解巨額的信用風險，一旦有突發因素的引發，就極有可能導致金融危機，1994年發生的墨西哥金融危機和1997年爆發的亞洲金融危機，均說明了信用風險的潛在危害性。

2.利率風險和匯率風險。

利率風險和匯率風險是指市場的利率和匯率變化引起商業銀行資產價格的變化，造成資產貶值損失的可能性。利率風險和匯率風險基本上是由資金的供求關係決定的，它是一種市場風險。

在我國商業銀行業務中，這種風險是很難避免的，因為任何一家商業銀行都無力控制市場，即使中央銀行也只能在一定程度上進行調節。1997年7月，泰國政府迫於市場的巨大壓力，宣布實施浮動匯率制，泰株當即貶值17%。此後，儘管有關國家政府多次對市場進行了干預，但印度尼西亞、菲律賓、馬來西亞、新加坡、韓國等國的貨幣均在市場的壓力下相繼大幅貶值，股市也隨之大幅下挫。以“亞洲四小龍”之一的韓國為例，在短短兩個多月的時間裡韓元貶值50%以上，國內股票價格指數跌至了10年中的最低點。由此可見，利率風險和匯率風險在全球經濟一體化的今天，對於商業銀行的正常運營所造成的影響是巨大而深遠的。

3.流動性風險。

商業銀行破產的可能性還來自於流動性風險。流動性風險是指商業銀行的支付能力不足所造成的風險。商業銀行的流動性需求主要來自存款的提取和貸款的需求，這種需求商業銀行是很難完全把握的，非預期的提取和非預期的需求很有可能會導致商業銀行的支付能力出現問題，這是商業銀行業務中經常發生的正常的風險。在存戶對銀行失去信心或市場利率明顯超過商業銀行利率時，大額存款或者普遍存款的集中提取就很有可能使商業銀行陷人困境。《商業銀行法》第39條規定:“貸款餘額與存款餘額的比例不得低於25%"，這充分說明了資產流動性對商業銀行的重要影響。在1997一1998年的亞洲金融危機中，由於亞洲各國信用過度膨脹，一遇國際遊資阻擊及本國經濟面臨困難處境的影響，就引發大眾的強烈擠兌現象，致使大量的金融機構由於流動資金不足而紛紛倒閉，其中不乏許多商業銀行。

4.資本風險。

資本風險是指商業銀行資本金過少，因而缺乏承擔風險損失的能力，缺乏對存款及其他負債的最後清償能力，使商業銀行的安全受到威脅的風險。資本風險對一家商業銀行能否正常經營有著重要影響。因為資本金具有不必償還和可以承擔經營風險的職能。

假如商業銀行的資金來源全部是資本金，則出現風險就全部由商業銀行自己承擔；如果資金來源中資本金與負債各佔50%，則金融風險一半要由存款人來承擔。由於在社會化大生產中商業銀行的中介特點，使商業銀行不可能不向社會公眾負債，因此資本金是否充足就顯得尤其重要。資本金越是充足就越是可以用資本金補償發生的損失，保護商業銀行抵禦意外的損失而渡過危難，從而保護存款人的利益。目前，我國許多商業的資產經營質量低下，不良債權過多，達不到“資本充足率不得低於8%((商業銀行法》第39條)的規定要求，在一定程度上存在著較大的經營風險。

5.管理風險。

管理風險也是造成商業銀行可能破產的原因之一。管理風險是指商業銀行業務經營中存在的營私和盜竊的風險。所謂營私，主要是指商業銀行的內部職員特別是高級管理人員利用職權謀取私利，如非法貸款給自己或親友等。至於盜竊，則有來自內部的也有來自外部的。當前，在我國商業銀行中，由於信息的不對稱和道德風險的廣泛存在，使得商業銀行在開展信貸業務時，存在大量的不確定風險。有些商業銀行的員工素質不高，銀行內部出現貪污盜竊行為，也導致了商業銀行不良資產的增加，使商業銀行的經營風險進一步加大。

當前，我國商業銀行應以金融體制改革為契機，主動借鑒國外先進國家的管理經驗，規範運作，加強管理，增強抵禦和防範金融風險的能力，減少商業銀行破產的可能性。結合當前國際、國內形勢，筆者認為應採取以下措施來規避和化解金融風險:

(一)分散風險

分散風險是指商業銀行通過持有不同種類、幣別的資產來分散各種資產價值損失的可能性，使總資產價值得到保值或減少損失。分散風險是商業銀行有效控制風險的最常用策略，“不要把所有的雞蛋放在一個籃子里”則是這一策略的通俗表述。一般來說，商業銀行應從三個方面來分散其經營風險。

1.業務經營多樣化。商業銀行不但要經營存、貸款業務，也要經營證券業務，還要經營非銀行的金融業務。

在貸款業務中，可以有工商業和農業貸款，也可以有不動產貸款，還可以有消費者信用貸款；在證券業務中，可以交易國庫券、金融債券，也可以交易企業的債券和票據；在非銀行金融業務中，可以有信託、保險，也可以有租賃、房地產等。業務的多樣化及其合理的結構，既可以使風險分散，也可以使不同業務中的不同程度的風險得到平衡，從而使商業銀行的收益趨於穩定。當前國際和國內一些商業銀行紛紛設立以客戶為服務對象的新業務，以便為客戶提供全方位的金融服務。金融業務的創新推動了金融管理制度的改革，打破了對傳統金融業務的種種限制，使金融自由化向深度和廣度擴展。實現金融自由化、利率自由化和金融市場自由化能夠在很大程度上分散商業銀行的經營風險。

2.限額放貸。《商業銀行法》第39條規定:“對同一借款人的貸款餘額與商業銀行的資本餘額的比例不得超過10%"，這實際上是對商業銀行貸款結構的一種限制，為了防止貸款發放過於集中，分散風險，對同一借款人的貸款必須控制，不要把過多的資金投放在同一借款人身上以限制風險，也就是說要把商業銀行的資金貸給眾多的客戶以實現風險的分散。

3.聯合放貸。對大額貸款採取聯合貸款或參與貸款的做法，使貸款的風險由幾家商業銀行來共同分擔，一旦所放貸款產生損失，每家商業銀行都可以承受。我國現在採用最多的聯合放貸形式為銀團貸款，即由獲准經營貸款業務的多家商業銀行採用同一貸款協議，按商定的期限和條件向同一借款人提供資金的貸款方式。銀團貸款適用於符合貸款條件、數額較大的中長期和短期貸款、人民幣貸款的外幣貸款，貸款對象主要為國有大中型企業、企業集團和列人國家計劃的重點建設項目，貸款發放採取“認定總額，各成員分擔”的方式辦理，各成員對銀團貸款的分擔金額按“自願認貸，協商確定”的原則進行。

(二)減少風險

商業銀行通過依法合規經營來最大限度的減少業務經營中的損失稱為減少風險。綜合來說，減少商業銀行的經營風險主要有以下幾種措施:

1.完善經營機制，強化經營管理。商業銀行是經營貨幣資金及為社會資金融通提供服務的特殊企業。在組織體繫上各商業銀行總行是企業法人，各分支行在總行授權範圍內開展業務，在這種大一統與高度分散化同時並存的組織格局下，完善經營機制，強化經營管理，是各商業銀行必須執行的重要舉措。首先，在資金運作方面，要逐步完善並實行資產負債比例管理。《商業銀行法》第39條要求商業銀行的經營必須遵守一系列的負債比例管理規定，這種管理不是一般性的業務管理，而是一種內部自律管理機制。它可以有效約束負荷經營，避免因超額負債而產生經營風險，從而導致破產。其次，在經營監督方面，要建立和完善一套獨立於業務運行的監督、保障體系，使之按照一定的規律運行。這個系統應包括縱向監督和橫向監督，縱向監督包括制定內部監督控制、業務審計稽核、行政監察、黨內紀律檢查等制度，關鍵要有健全強有力的內控組織體系，充分發揮內控體系的職能作用；橫向監督包括制定相關部門、相關崗位之間相互監督制約的工作程序，各項業務操作的每個關鍵環節都應置於嚴密的監控之下，不相容的職務要實行分離控制，把業務全過程納人到嚴密的內控機制之中，有力地保障商業銀行的經營成果。最後，在員工教育方面，要做好員工的思想道德和法規制度教育，使員工認識執行制度的必要性，認清嚴守規章的重要性和有章不循、違章不糾的危害性，以增強員工的遵紀守法意識和自我保護意識，從而防止各種內部案件的發生，確保商業銀行避免不必要的損失。

2.結合國家政策，加強信貸管理。信貸工作是各商業銀行業務中的重中之重，而做好信貸管理工作則是預防商業銀行破產的必要前提。在當前新一輪企業改制和金融改革過程中，要做好信貸管理工作必須做到以下幾點：一是要打破所有制的身份歧視。要從傳統的以所有制屬性決定資金供給中解脫出來，以安全性、效益性、流動性為依據，不論企業所有制性質，不論企業的經營方式，只要其產品有市場、發展有前景、經濟效益好、信用程度高，商業銀行就應大力支持。二是要對現有客戶進行一次優選。本著擇優扶強的原則，明確基本客戶標準，積極拓展新的客戶，重點扶持改制規範、信譽良好、有發展潛力的企業和企業集團，加大混合所有制、三資企業、民營企業等優良客戶所佔的比重，對不良企業逐步清戶，解除信貸關係。三是要適時調整信貸投向，重點支持實施資本重組的企業。國有企業資本重組的目的在於調整資本結構，優化資源配置，搞活國有經濟。為此，各商業銀行要適時調整信貸資金投向，對資本重組規範、內部組織制度完善、經濟效益迅速好轉的企業，在增量貸款上要給予重點支持。四是要開發新的信貸工具。根據不同所有制、不同經營形式和經營規模的企業的需求，探索出新的資金融通方式，如“股東保證貸款”、“商業票據貼現貸款”、“買方和賣方信貸”、“附帶條件貸款”等。

3.調整經營策略，改革經營機構。從經濟發展和改革的現狀及趨勢看，十五大以後我國經濟體制改革的力度進一步加大，全方位、多形式的企業改革不斷深人。具體表現為：公有制實現形式多樣化；對國有企業進行抓大放小的戰略性調整；以資本為紐帶，通過市場形成具有較強競爭力的跨地區、跨行業、跨所有制和跨國經營的大企業集團；採取改組、聯合、兼并、租賃、承包經營和股份合作制、出售等形式，加快放開搞活國有小企業的步伐；繼續鼓勵、引導和發展個體私營等非公有制經濟。這些舉措的實施，一方面給我國商業銀行帶來了新的機遇，另一方面也向商業銀行提出了新的挑戰。這就要求各商業銀行應積極調整經營策略、努力減少經營風險，這主要體現在調整新興業務的經營策略。新興業務是相對於傳統的存款、貸款、結算業務而言，是指近幾年開展的包括房地產金融、國際金融、投資銀行業務，以及商業銀行提供的各種擔保業務、貸款或投資的承諾業務、創新金融工具、利用商業銀行的人力與技術設備等資源為客戶提供中介與服務等業務。它具有業務廣泛，風險較小，收益穩定的特點，頗受各商業銀行的青睞。從我國經濟、金融改革和發展的趨勢來看，商業銀行傳統的資產負債業務發展空間將逐步縮小，在這種條件下，商業銀行僅靠經營傳統的資產負債業務實現發展，是遠遠不夠的，必須尋求新的發展空間。從國際上看，西方國家商業銀行的業務重點大都在新興業務上，其總收入中的50%-60%來自中間業務。從我國商業銀行的情況看，發展新興業務雖然作了一定的努力，但與社會經濟發展進程相比，尚有較大的距離，故採取得力措施，調整商業銀行的經營策略，成立以新興業務為主攻方向的發展部門已刻不容緩，以確保我國商業銀行持續穩定健康地向前發展。

(三)轉移風險

轉移風險是商業銀行通過一定的運營方式把自己的經營風險轉嫁到其他的金融機構，以最大限度的增加抗風險能力。轉移風險是現代商業銀行為規避經營風險而常用的一種方式，我國商業銀行在轉移經營中一般採取以下措施:

1.將商業銀行持有的風險資產轉讓出去。例如，預期長期利率將上升，商業銀行則可將手中持有的長期證券轉讓出去，以避免因利率上升帶來的證券價格下跌風險。

2.對各項存款進行不同程度、不同種類的保險。當商業銀行受到經營損失不能清償對存款人的債務時，可以通過存款保險制度，將商業銀行的各項存款清償風險轉移到保險公司。

3.利用遠期外匯市場和金融期貨市場進行套期交易。利用互換交易市場調整自己的資產負債結構，商業銀行從而可以將風險轉移給經營對手，以保障自身的安全。

4.置換不良貸款改善資產結構。我國已成立華融、長城、東方、信達等四大金融資產管理公司，對工、農、中、建四大商業銀行的部分不良貸款進行資產置換，從而大大改善了這些商業銀行的資產結構，使它們能夠卸下包袱，輕裝上陣，有利於其更好的參與市場競爭，最大限度的提高其經營能力。

一、必須協調各相關法律的規定和適用。

世界各國商業銀行破產的法律淵源主要是《破產法》和《商業銀行法》，由於各國破產制度不同，兩法之間的協調問題大致分為三種類型：第一種，由普通《破產法》對商業銀行的破產加以規制。商業銀行一旦進人破產程序，完全由法院主導，由法院指派破產管理人或接管人對其活動進行控制。至於是由一般法院審理還是專門由破產法院審理，各國不同。從破產案件的複雜性、破產案件對法官和破產管理人要求的專業化程度高等因素，破產案件一般由專門法院審理。第二種，商業銀行破產以《破產法》為一般適用，同時在《商業銀行法》對商業銀行破產作特別規定。第三種，制定專門的《商業銀行破產法》。

我國現行的商業銀行破產法律制度主要有《企業破產法》(正在修訂)、《商業銀行法》、《民事訴訟法》、《公司法》、《銀行業監督管理法》、《人民銀行法》、《金融機構管理條例》等。一般學者認為，金融機構的破產涉及到存款人、債權人，在當前還沒有建立存款保險機制、投資者補償基金的情況下，金融機構破產會比一般工商企業破產更為複雜，因此提出不將金融機構列人《破產法》或者“由國務院另定”，即制定(金融機構破產條例》對金融機構破產作出特別規定。但是，按照國際經驗和國際組織的倡議，應將金融機構破產納人普通破產法。因此，也有學者主張，在《破產法》中規定專門章節，規範金融機構破產的特殊問題。不論做哪種制度安排，協調各相關法律的規定和適用當屬必然。

二、確定適當的破產申請人。

對於何人具有破產申請人資格問題，各國規定也有三種做法：第一種，申請人限制為債權人。第二種，在債權人之外，監管當局或指定的接管組、清算組也可以提出。第三種，監管當局是惟一的申請人。多數國家採用第二種立法模式。

應當說，監管當局作為破產申請人的制度安排有其法理依據：第一，銀行業監管當局對金融業的准人、退出、持續性的監管，滲透到金融活動的全過程，利用特殊地位，監管當局能夠比較全面的獲得金融機構經營狀況的信息，對金融機構的持續性經營能力、償付能力作出準確判斷。相比較債權人，監管當局的信息優勢十分明顯。第二，銀行業監管當局對金融機構所作出的判斷是基於社會金融秩序和公共金融安全利益。監管當局的法定職責是維護金融秩序，保護存款人利益，維持金融穩定。在這樣的監管價值目標之下，對於金融機構的經營活動所做的判斷並非僅僅考慮個體利益，而是更多的考慮到個體對整體金融秩序的影響。以此角度，金融監管當局當可成為金融機構破產申請人。第三，監管當局作為破產申請人與債權人為申請人並不構成衝突。監管局作為破產申請人是對債權人為申請人的補充，而不是排斥債權人履行權利。如果僅把監管當局作為惟一的申請人，可能導致由於監管當局怠於行使職權而使情況惡化，錯過對金融機構重整或清算的最佳時機，最終損害債權人利益；或者，監管當局被尋租，而使情況惡化的情況發生。

依據《破產法》的有關規定，可以對商業銀行提起破產申請的申請人包括債務人、債權人。此外，《商業銀行法》設置了一個前置程序，即“經銀監會同意”。現有法律並沒有確立監管當局作為破產申請人的資格，是為缺失，應在相應法律中加以完善，明確規定監管當局、接管人、債權人為破產申請人。

三、設置合理的破產條件。

目前，比較一致的意見，認為金融機構破產條件應為“不能清償到期債務”，而“資不抵債”不適用於金融機構，主要是商業銀行破產。

不能清償到期債務當然構成進人破產程序的法定條件，此無異議。但是，一味排除資產標準並非可取。當由於種種原因，債權人無法獲得銀行經營信息，或者不能及時履行權利等情形下，商業銀行已經發生嚴重的流動性風險，此時如果處置及時或許不至於累及過眾，如果放任，則可能引發更大的危機。這時，需要法定資產負債標準作為破產條件，而能夠依據該條件對商業銀行提起破產申請的正是前述的銀行業監管當局。

確定何種資產負債標準作為破產條件並非易事。一般商業銀行資產負債出現問題：第一，超額準備金急劇下降，儲備資產下降。第二，資產流動性下降，出現流動性缺口，核心存款與總資產比例下降，貸款總額與核心資產比例上升，易變負債與總資產比例上升。第三，資產質量惡化，不良貸款膨脹，資金大量沉澱出現虧損或虛盈實虧。

第四，資產負債期限和結構嚴重失衡，風險集中度提高。

第五，資本充足率持續下降。然而，這些標準是定性評價，是描述性標準，如以此為法定標準，必然導致監管當局自由裁量權過大，權力被濫用。因此，確定破產的資產標準需要數個量化性標準，該標準應當對商業銀行具有普適性。本文以為，在數個量化標準中流動性指標、資本充足率指標、貸款集中度指標是三個核心指標。各指標的數量標準應當借鑒證券市場上市條件數量指標的形成過程，及時調整和修訂。

四、明確清算人的指定及其權利、義務。

依據《商業銀行法》的規定，我國商業銀行的破產清算人由人民法院組織，由銀監會及有關部門和人員參加組成。清算組人員構成對於確保清算償債的公平與秩序十分重要。如果法院指定清算人全部由行政部門人員構成，則可能造成行政權力借口公共金融利益而損害債權人及利益相關人的利益，有悖公平清償的目的。為了維護債權人、利益相關人的合法權益，在清算組組成人員中應當明確規定有一定數量、比例的債權人、股東或職工參與，便於利益者對商業銀行破產清算的監督。

世界銀行和國際貨幣基金組織發起的“全球銀行破產行動計劃”，確立了清算組進行清算活動應當遵循的基本原則，其目的是為破產銀行的債權人和股東謀取最大的利益。我國《破產法》規定，“清算組負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行民事活動。

對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或繼續履行。”《商業銀行法》對於破產清算組的權利、義務沒有作出明確規定。應該說，清算組一旦控制商業銀行，債權人、股東等利益相關人讓位於清算組，其利益的控制取決於清算組的行為，此時，應當保障債權人、利益相關人的知情權和異議權，並規定該權利可訴請法院救濟。唯如此，清算組方能在有效監督下為公平清算行為。

五、確立特別的清償次序。

普通《破產法》的債務清償次序一般不適用於商業銀行破產。美國聯邦破產法規定，如勞動債權、各種擔保債券並不當然優先。主要原因在於，商業銀行破產中加人了存款保險制度、中央銀行再貸款援救等金融安全網因素。

在存款保險制度下，以強調優先債權優先，實則是用存款保險制度為少數債權提供償付保障，違背存款保險制度建立的初衷，損害中小存款人，特別是個人存款人的利益，不利公平。

我國《商業銀行法》規定，商業銀行清算清償次序為清算費用、職工工資、優先債權、一般債權。《公司法》則規定，公司清算的清償次序為清算費用、所欠國家稅款、職工工資、優先債權、一般債權。這裡面至少有幾個問題需要釐清：第一，勞動債權是否優先。修訂的《破產法》對於勞動債權是否優先問題一直存有爭議。一般認為，勞動債權包括拖欠的職工工資、拖欠的職工養老、失業等社會保障費用、解除勞動合同的補償金三部分，勞動債權優先並不存在爭議，但其是否優先於其他擔保債權值得商榷。在商業銀行破產中，勞動債權是否優先於其他擔保債權同樣值得疑問。金融機構之間借貸十分普遍，而且數量巨大，如果在商業銀行破產案件中，勞動債權優先於一般擔保債權將極大危害金融機構利益。第二，中央銀行提供的再貸款如何清償。中央銀行的再貸款是為了拯救商業銀行提供的資金支持，其來源於中央銀行發行的貨幣量。當商業銀行難以被拯救，進人破產清算時，理應對中央銀行提供的再貸款這類無擔保債權優先清償，並且應當明確規定其清償次序在國家稅款之前。這類資金不應成為商業銀行經營成果的構成部分，不得再徵稅，應在稅款之前清償，以體現該資金的特殊屬性。第三，存款保險制度償付給商業銀行的資金是否與商業銀行清算財產合併。存款保險制度設立后，一旦商業銀行破產，可以獲得一定的存款保險償付，該資金應當與破產財產分開使用，主要優先償付中小債權人，特別是個人債權人的債權。