清末修律

1840年鴉片戰爭以後，雖然中國社會的性質在逐漸變化，但封建法律卻幾乎原封不動地保持著。清朝統治者在內外各種壓力之下，於20世紀初的十年間，逐漸對原 有的法律制度進行了不同程度上的修改與變革。我們一般把這一時期的法律改革活動稱為清末修律。

光緒二十六年（公元1900年），八國聯軍攻入北京，慈禧挾光緒西逃。出走途中，清廷以光緒帝的名義頒罪已詔，內有“一切政事尤須切實整頓，以期漸致富強”，以及“法令不更，錮習不破；欲求振作，須議更張”等語，表露了重新修訂法律的意圖。

1902年，帝國主義侵略者為促使清政府更定法律，以適應維護、擴大其在華利益的需要，拋出了可以有條件地放棄治外法權的誘餌。在官僚士大夫階層中，以收回領事裁判權為所謂“變法自強之樞紐”的論調很熱鬧了一陣。

同年，直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯銜會奏，建議從速修訂法律。清廷斟酌利弊之後，下達了修律的上諭，任命刑部左侍郎沈家本和出使美國大臣伍廷芳為修訂法律大臣。

清廷下達的修律上諭稱：“現在通商交涉事宜煩多，著……將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”這段話集中反映了清末修律的指導思想。此外，在1905年、1908年和1909年陸續發布的有關上諭中，清朝統治者又反覆強調了修律的原則，主要是：必須“酌法准情，折衷至當”，“參考列邦之制度，體察中國之情形”，雖然“不宜墨守故常，致失通變宜民之意”，但是“只可采彼所長，益我所短”，絕不能動搖“三綱五常”這一“數千年相傳之國粹，立國之大本”。（《大清法規大全·法律部》）

在立法指導思想上，修律自始至終貫穿著“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法 制傳統”的方針。清政府迫於激變的時局，不得不“改弦更張”、“參酌各國法律”進行變法修律，但在根本問題上又堅持修律應“不戾乎中國數千年相傳之禮教民情”。因此，借用西方近現代法律制度的形式，堅持中國固有的封建制度內容，即成為清朝統治者變法修律的基本宗旨。

在內容上，修律表現出封建、買辦的專制主義傳統和西方資本主義法學最新成果的混合。一方面，清末修律堅持君主專制及倫理綱常“不可率行改變”，在新修新訂的法律中繼續保持肯定和維護專制統治的傳統；另一方面，又標榜“吸收世界各國大同之良規、兼采近世最新之學說”，大量引入西方法律理論、原則、制度和法律術語，使得保守的封建內容與先進的近代法律形式同時顯現於新訂法律法規之中。

在法典編纂形式上，修律改變了中國傳統的“諸法合體”的形式，明確了實體法之間、實體法與程序法之間的差別，分別制定、頒行或起草了有關憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、法院組織法等方面的法典或法規，形成了近代法律體系的雛形。

修律實質是為維護清王朝搖搖欲墜的統治。修律是在保持封建君主專制政體的前提下進行的，既不能反映人民群眾的要求和願望，也沒有真正的民主形式。

修律主要以大陸法係為師，大陸法系的國家主義、民族主義觀念在強調中央集權和國家統一行使立法權方面與中華法系的“大一統”觀念有著極大的相似。正因為如此，中國近代的變法者們對大陸法系法典以及其蘊含的國家主義和民族主義精神一見如故，很容易就作出師從大陸法系的決定。而且，更為重要的是，當時的中國面臨著被西方列強瓜分、民族面臨滅亡的緊急關頭，人們渴望建立強大統一的民族國家。在這樣一種愛國主義和民族主義極度高漲的年代，改革者們在確定法律發展道路時，更傾向於選擇大陸法系的法典編纂模式，走自上而下的的國家主導型道路。郝鐵川先生曾經對此總結道：“我們認為，法系是一種文化，因此要從文化背景上來研究中華法系和大陸法系的融合。中國與大陸法系國家的確有著許多相近或相同的文化背景，從政治上來說，兩者都曾有過中央集權制和君主專制的歷史，這是中華法系與大陸法系融合的最重要的原因。”

清末修律的真實目的也決定了其在判斷西方法律模式時的價值選擇。是效仿大陸法系的法典法，還是引入英美法系的判例法，這實質上涉及一個究竟是選擇法國大革命模式的理性主義和國家主義，還是選擇保守英美憲政革命模式的自由主義和個人主義的問題。西方兩大法系的法律制度雖然都體現了平等、自由和民主的精神，但是英美判例法卻飽含著更為強烈和深刻的個人主義、自由主義和地方自治因素，這與清王朝所崇尚的“大一統”的國家主義和“法自君出”的專制主義相去甚遠。賴特勛爵曾說過：“普通法將英語國家維繫在一起，它被恰當地稱之為自由民族的法律。”然而，中國從來就不是崇尚自由的民族，也就很自然地將英美判例法排除在外。

新舊兩種思潮的尖銳衝突也反映到清政府的上層官員之中，清末修律的全過程都存在著在基本目標一致的前提下禮教派和法理派的鬥爭與妥協。法理派的一系列主張，對於近代法制觀念的形成和發展起了積極的作用。

清末修律活動雖然在主觀上講是一種迫於內外壓力之下的、被動的的立法活動，本身也存在著根本的 缺陷和局限性，但在客觀上也產生了顯著的影響，在中國近代法制發展史上佔有重要地位。

修律導致中華法系走向解體。隨著修律過程中一系列新的法典、法規的出現，不僅傳統的“諸法合體”的形式已被拋棄，而且中華法系“依倫理而輕重其刑”的特點也受到了極大的衝擊。

其次，修律為中國法律的近代化奠定了基礎。通過清末大規模的立法，參照西方資產階級法律建立起來的一整套法律制度和司法體制，對後世特別是北洋政府和南京國民黨政府法律制度的形成與發展提供了條件。

修律在一定程度上引進和傳播了西方近現代的法律學說和法律制度。修律第一次全面而系統地向國內介紹和傳播了西方法律學說和資本主義法律制度，使得近現代法律知識在中國得到一定程度的普及，從而促進近代法治觀念的逐步形成。

修律在客觀上有助於推動中國民族資本主義的發展和法學教育的近代化。

建立在封建制經濟基礎之上的清王朝，到乾隆後期，特別是嘉慶以來，更加腐朽。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使勞動人民日益破產，階級矛盾十分尖銳。而正當清王朝的統治日益衰落、動搖的時候，西方資本主義卻有了迅速發展。“資本主義如果不經常擴大其統治范 圍，如果不開發新的地方並把非資本主義的古老國家捲入世界經濟旋渦之中，它就不能存在與發展”。一八四零年的鴉片戰爭，由於清朝統治集團的昏憒和推行妥協、退讓的政策，致使戰爭失敗，從此，中國由獨立自主的封建社會一步步淪為半殖民地半封建社會。鴉片戰爭后，隨著中國社會經濟、階級關係的變化，作為社會上層建築的法律也必然要發生變化。儘管清朝統治者在一個時期堅持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不斷打擊和帝國主義的脅迫下，特別是到一九零零年義和團運動和八國聯軍侵入中國之後，清朝統治者再也無法照舊統治下去了。光緒二十八年（一九零二年），清政府在與各國修訂商約時，英、日、美、葡四國表示如清政府改良司法現狀，“皆臻完善”，可以放棄領事裁判權。帝國主義的虛假諾言，刺激了清政府修律的積極性，力圖“參酌各國法律”，修訂現行律條，“務期中外通行”，“與各國無大懸絕”。“為了適應帝國主義侵華的需要，鎮壓中國人民，反映官僚買辦階級的要求，調整新的社會關係”；同時也為了粉飾“預備立憲”，企圖利用資產階級的法律形式，來掩蓋其專制統治的實質，欺騙人民，抵制和破壞革命，清王朝不得不對其原有的法律作了一系列較大的修改。

與此同時，法學理論界也作好了準備。西學東漸以來，西方法律文化的流播，使中國傳統法制的殘暴、野蠻暴露於光天化日之下，一些早期的改良派人士和其後而起的地主階級開明知識分子，紛紛投身於對舊有法律以及舊律所賴以存在的價值基礎的猛烈抨擊之中。漸漸地，越來越多的知識分子開始對傳統法制的合理性產生了懷疑，傳統律典所依據的法律價值觀也開始動搖了。十九世紀七十年代，清政府開始向國外派遣留學生，其中的不少人對西方法律進行了研究，回國后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律；甲午年以後，國內留學人數日益增加，許多留學生學習西方的政治法律，這些措施，都促進了中國法律的近代化步伐10。時代的必要性和現實的可能性，便成了清末修律最為直接的背景。

大概在許多人心目中，沈家本簡直就是清末法律改革的化身。這位造詣宏深的大學問家和處於古今絕續之交的務實派法律改革家的整個後半生命運是與清末修律融為一體的。可以說，離開清末修律，便無從全面了解和正確分析沈家本；同樣，離開沈家本，我們也難以把握清末新律。那麼首先讓我們考察這位“使肩負沉重歷史包袱的古老中國的傳統法制的桎梏中掙扎出來，並為其創造了一個現代化法制的宏遠架構”的清末修律大臣。沈家本出身於科舉正途，在清政府刑部供職三十餘年，對大清律例以及歷代的刑獄檔案都諳熟於胸。在海禁已開、西學東漸的時代里，他的法學視野又並非囿於中國傳統律學，還曾精研歐美和日本等國的法典及其最新學說，受西方自由、平等、博愛等資產階級人道主義和人權理論影響頗深，并力主“採擷精華”以“稍有補於當世”。身處複雜的社會背景和政治氛圍，置身於“日處阽危，憂患近切”的清末時局，沈家本不得不把中國法律與民族命運聯繫在一起。

半個世紀愛國思想的積澱，以及親身受到外國侵略者的凌辱，使他亟希望通過修律而有助於匡時救國。然而，清廷雖然給予了沈家本修律大臣的職位，卻沒有給他自由寬鬆的修律環境。光緒二十七年（一九零一年）十二月，清廷在西安發布了“變法”上諭，表面上宣稱是為了適應形勢的變化，即所謂：“世有萬古不變之常經，無一成不變之法治……窮變通久……”，但究其實際，無非是在內憂外患下為維持自身統治而不得不採取的權宜之計。所謂“不易者三綱五常，昭然如日星之照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。

這就在事實上以不可違抗的命令限定了清末改法修律活動的範圍。沈家本所面對的，正是這種十分困難的局面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得觸動舊律的根本。作為一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他對於這個方針自不能有任何的違背。為此沈氏一方面釋明“法律之損益，隨手時運之遞遷……推諸窮通久變之理，實今昔之不宜相襲也”。另一方面又要“不戾乎中國世代相沿之禮教、民情”。在這新舊混雜，充滿矛盾和多元的思想指導下，清末新律的主旨也就水到渠成了。

這一歷史事實要追溯到西學東漸之初。當國人對舊有法律及其賴以存在的價值基礎展開批判時，最先撿起的武器不是西方先進的自由、平等、民主之類新學說，而是古老儒學中的“仁學”思想。梁啟超概括當時思想界和文化界的情形時曾說：“蓋當時之人，決不承認歐美人能製造能測量能駕駛能操練之外，更有其他學問，而在譯出西書中求之，亦確無他種學問可見”。可以想見，在西學東漸尚欠深入，舊思想、舊文化仍占居統治地位的時候，任何新思想、新制度的引入必須經過從自身的文化傳統中發掘素材。於是，“仁”這一古老命題便被賦予了批判舊制、啟蒙國人的艱巨重任，成了診治自大與好古的一劑良藥。要說“仁”和“仁政”，孔、孟當然是最有權威的了，不過《論語》中的“仁”的涵義十分廣泛，難以籠統地加以概括。我們能得到的大抵是愛和同情心這兩個基點，嚴復在翻譯《孟德斯鳩法意》（現通稱為《論法的精神》 ）時，曾以“仁”作為批判的標準來比較中西法制：“今夫獄未定而加入以刑，天下至不仁之政也……論者其勿言復刑訊，而言其所以行此無刑訊者，仁者用心，政如是爾。”晚清維新志士譚嗣同對“仁”的闡發最為透徹，最為系統，最為全面，在他的力作《仁學》一書中，譚嗣同以滿腔的熱情批判了中國傳統的政治、法律制度以及維繫這種制度的綱常名教，用民主、自由等新的價值觀念，闡述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本則力圖尋找出中西法律所共有的精神，於傳統中尋出“新理”。

在他看來，中國傳統法律所提倡的仁義教化與西方法治中所體現的民主人權，其宗旨是大體相仿的，西方的近現代意義上的“法治”絕不等同於春秋戰國時期法家所提倡的類似於專制的“法治”，所謂“申朝之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。”而“泰西之學，以保護人民治安為宗旨，從有自由之便利。”於是，西方的民主與人權觀念在中國找到了落腳點，而這一中西折衷主義形成的基礎，仍是儒家法律思想。他說：“夫吾國舊學自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內，烏可並髦等視，不復研求？新學往往從舊學推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外情、理二字。無論舊學、新學，不能舍情理而別為法也。”主張新學要旨包涵在舊學之內：情理二字，是新舊法學的共同核心。沈家本所主張的把新舊中西法學揉合一起的兼收並蓄、博才眾長之說，正是“所貴融會而貫通之，保守經常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當參，但期推行盡利，正未可持門戶之見也。”在這裡，不持門戶之見，雖然具有積極因素，但是以孔儒的“情理”之學來統帥新舊法學的合二而一論，多少是值得商榷的。

從某種意義上說，沈家本將“仁政”和君權合而為一，“尊王”，“忠君”，贊成立憲，但並不從根本上否定皇權。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無不本於舊制古訓和“仁德”思想。然這種以傳統法律中的精華比附西方法學法制，從而間接尋求到西方法學及法制傳入的歷史依據，在根本上維護“君權”，是沈家本變革法律，研討法律的最大特點，其中固有推古改制之嫌，這種頗為牽強的比附固然減輕了傳統的阻力，但傳統的精華卻難免被淹沒於西學之中，得不到真正的更新，變革於是也難免流於形式。西方的部門法律體系建立了，新的法律機構成立了，但人們的法律觀念依舊，法學依然衰微。

（一）《大清現行刑律》（1910年5月15日頒布）

（1）公布的原因與過程。《大清現行刑律》是清政府在《大清律例》的基礎上稍加修改，作為《大清新刑律》完成前的一部過渡性法典，於1910年5月15日頒行。

（2）主要內容及變化。內容基本秉承舊律例，與《大清律例》相比，有如下變化：

①改律名為“刑律”；

②取消了六律總目，將法典各條按性質分隸30門；

③對純屬民事性質的條款不再科刑；

④廢除了一些殘酷的刑罰手段，如凌遲；

⑤增加了一些新罪名，如妨害國交罪等。

（二）《大清新刑律》（1911年1月25日公布）

（1）特點與地位。是清廷於1911年1月25日公布的中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典，但仍保持著舊律維護封建制度和封建倫理的傳統。

（2）制定過程及篇章結構。起草工作始於1906年，由於引發了禮教派的攻擊和爭議，至1911年1月才正式公布，但並未真正施行。《大清新刑律》分總則和分則兩篇，后附《暫行章程》5條，規定對侵犯皇室罪、內亂罪和外患罪加重處罰；對無夫奸罪科以刑事處罰；尊長親屬有犯，卑幼子孫不得使用“正當防衛權”。

（3）主要內容及發展變化：

拋棄了舊律諸法合體的編纂形式，以罪名和刑罰等專屬刑法範疇的條文作為法典的惟一內容，在體例上拋棄了舊律的結構形式，將法典分為總則和分則；

確立了新刑罰制度，規定刑罰分主刑、從刑；

採用了一些近代西方資產階段的刑法原則和刑法制度，如罪刑法定原則和緩刑制度等。

（關鍵詞記憶：中國近代史上第一部專門刑法典；總則+分則+暫行章程；主刑+從刑；罪刑法定+緩刑）

（三）《大清商律草案》

1.清末的商事立法

（1）第一階段，商事立法主要由新設立的商部負責。1903年，修訂的《商人通例》9條和《公司律》131條，在1904年1月（清光緒二十九年十二月）奏准頒行，定名為《欽定大清商律》，是為清朝第一部商律。此外，清政府還陸續頒布了有關商務和獎勵實業的法規、章程加1904年6月頒行的《公司註冊試辦章程》，同年7月頒布的《商標註冊試辦章程》，1906年5月頒行的《破產律》等。

（2）第二階段，主要商事法典改由修訂法律館主持起草，單行法規仍由各有關機關擬訂，經憲政編查館和資政院審議后請旨頒行。在此期間，修訂法律館於1908年9月起草了《大清商律草案》，1911年9月農工商部起草了《改訂大清商律草案》，此外還草擬了《交易行律草案》、《保險規則草案》、《破產律草案》等等，但均未正式頒行。在此期間公布的單行商事法規有《銀行則例》、《銀行註冊章程》、《大小輪船公司註冊章程》等。

（四）《大清民律草案》

1.主持修訂者：沈家本、伍廷芳、俞廉三；

2.結構：總則、債、物權、親屬、繼承五編；其中：

（1）總則、債、物權三編由日本法學家松岡正義等仿照德國、日本民法典的體例和內容草擬而成，吸收了大量的西方資產階級民法理論、制度和原則；

（2）親屬、繼承兩編由修訂法律館會同保守的禮學館起草，其制度、風格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法的精神。

3.修訂民律 的基本思路，仍然沒有超出“中學為體、西學為用”的思想格局。並未正式頒布和實施。

中國社會重禮輕法的傳統由來已久，法律自草創時便與人倫道德相聯繫。秦始王為政，最遭人痛恨的便是其立法“繁於秋荼而密於凝脂”；漢儒董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術”以來，“春秋決獄”之風日盛，“隆禮輕法”之勢日行，歷朝正史中所載，無不強調法律為弼教的手段，且是“不得已而用之”的治國下策。這一思想在清代發展到了極至：1901年初的“變法”上諭中稱：“不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即為修訂法律設下了不可逾越的雷池。國人的輕法意識和統治者對“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。於是，他從概念下手，對法律觀念加以改造，他認為，中西法文化的差異在於中國人對法的理解有失於狹隘和偏頗。國人歷來視“法”為以惡制惡的工具，法即為刑。因此，若沒有禮教的指導及道德的約束，重法就難免濫刑。這種對法的狹小視野導致了人們對法的畏懼抑或不屑。而在西方，情況就大不一樣了，西人的法不僅僅是“刑”：說者謂西方“法”字，於中文有“理”、“禮”、“法”、“制”之異譯，不專指刑法一端。這就肯定了西文“法”可譯為中文之“禮”、“理”、“法”、“制”等。西方法律觀念的輸入，打破了行“法治”必須“重刑罰”的傳統格局，將法治引向文明。愛國主義思想的激蕩和經世實學的務實精神，使沈氏堅實地從中國國情出發並引進西方法律，提出了一個著名的制律原則：即確定了“折衷各國大同之良規，兼采近世最新學說，而仍不戾乎中國曆世相沿之禮教民情”的修律方針，這便是在不動搖名教綱常的前提下，主張東西互補。

“ 《大清新刑律》之編纂，民間諸方面各有批評。或因其內改革弊制之端緒而表贊成，或謂系破壞禮教之先聲而唱反對……”這便是發生在清末修律中著名的“禮法之爭”。所謂唱反對論者，前有張文襄（之洞），後有勞乃宣，又有劉廷琛。而爭論的焦點，則在於如何處理新律中某些涉及倫常的問題。沈家本劃分了禮與法的界限，使法律首次掙脫了倫理道德的束縛，從附庸的地位解放出來，將有關道德風俗範疇的條款析出，不再入刑律，以示禮法的不同性質，從而改變了“出禮而入刑”的傳統制度與觀念。“禮教派”對此堅決反對，在他們看來，沈家本運用“會通中外”的立法方法，雖然把“世界通行之法制”，“后出最精確之法理”，從繁雜的中外法律材料中撮出來，並植入中國法律的軀體，使中國法律在規範、制度的層面上具備了近代化的形態，但是沈氏沒有徹底改造中國傳統社會的法制方案，對未被制定成法律條文卻支配著中國社會本身的“活法”也沒有給予足夠的關注，特別是在制訂新刑律時，沈家本“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關於道德教化。”這一做法顯系矯枉過正之舉。

按照歷史法學派的觀點，一個民族的法律乃是該民族歷史發展的產物，不同民族則有不同的法律傳統，泰東泰西可大別為兩大不同類型的法律文化傳統。清末修律，即是希冀在不從根本上觸動帝制，把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學為體，西學為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其本土化。儘管沈家本抓住了變革的關鍵所在，卻找不到變革的出路，只想硬闖一條道路來。他曾嘆惜戊戌變法“欲速而不達”，但不變亦變的局勢也將他逼上了此路。前師之車，後世之鑒，在當代法制現代化的進程中，我們是否也應不去追隨，抑或少去追隨那些與西方貌合神離的東西呢？這值得我們深思！

“窮則變，變則通，通則久”。“變”與“不變”，實質是一個民族本性問題，尤其是民族政治傳統問題，政治專制不變，任何怪圈都跳不出去，國破而家亡，也就成了百年不變之局。