法學近代化
法學近代化
法學近代化，是法學研究中的一個重要課題。
近幾年，在法制近（現）代化方面已推出了諸多成果，但對法學近
代化問題則尚未展開充分的論述。
法學近代化是自中世紀後期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動。為了不使人們對本文的論題產生歧義，我們先就法學近代化中“近代”一詞作些界定。 《現代漢語詞典》 （商務印書館1995年版）對“近代”一詞的釋義為：“1.過去距離現代較近的時代，在我國歷史分期上多指十九世紀中葉到五四運動之間的時期。2.指資本主義時代。”由於第一種解釋在時間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學近代化”，主要是指法學的（自由）資本主義化，即法學作為一門學術，具有了自由資本主義時代的發展水平和特點。
在英國，由於其社會發展的特殊性，其經濟、政治和法律的近代化（資本主義化）不是在短時間內、通過激烈的
法學近代化
早在中世紀後期，英國就發展起了比較發達的法學形態。格蘭威爾（R.Granville，1130-1190）的《中世紀英格蘭的法和習慣》（1187年）、布雷克頓（D.Bracton，約1216-1268）的《關於英國的法和習慣》 （1250年）等標誌著英國封建法學的成熟與發達。隨著英國資本主義的形成和發展，資產階級革命的醞釀和爆發，16至18世紀的法學家用資產階級的世界觀對封建法律制度和原則作出新的解釋，加上同一時期國會大量頒布確立資產階級原則和內容的新法律，英國的法學開始走上近代化道路。
1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英國法總論》（全四卷）面世。在這部被西方學者譽為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產階級的立場上，以16世紀的觀念，對英國普通法的整體進行了分析和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府論兩篇》（中文譯為《政府論》）發表。在這部劃時代的著作中，洛克對保皇黨人鼓吹的君權神授和王位世襲以及君主凌駕於法律之上的理論作了全面的批判，對議會制度、自然法、立法權以及權力的分立等作了系統的闡述，從而為英國近代資產階級憲政體制的確立提供了理論基礎，也為建立英國的法理學、憲法學創造了條件。18世紀中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德（Lord Mansfield，1705-1793）運用近代資產階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項資產階級的私法原則。而布萊克斯通（Sir W.Blackstone，1723-1780）則在《英國法釋義》（全四卷，1765-1769）這部不朽的作品中，進一步用資產階級的觀點對英國的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國中世紀封建法學向近代資產階級法學的過渡。以後，經過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特蘭（F.W.Maitland，1850-1906）等學者的努力，近代英國的法理學、憲法學、私法學和法律史學等也都先後形成，構成了一個較為完整的近代資產階級法學體系。此外，1758年和1800年，英國分別在牛津大學和劍橋大學開設了用英語講授的英國法課程（在此之前，只講授羅馬法）。這種大學法學院教育，連同在此之前已經進行了數百年的“法律學院”（Inns of Court，也譯為“律師公會”）教育，在英國培養起了一個職業的法學家階層，使英國法學近代化具有了堅實的基礎。
在歐洲大陸，法國和德國也在18至19世紀實現了法學的近代化。
就法國而言，早在君主專制時期，適應當時商品經濟的發展和市民階級的法權要求，就出現了博丹（J.Bodin，1530-1596）的國家主權理論和朴蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）的私法學理論。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕迹，但卻為近代法國資產階級法學的成立提供了歷史基礎。1789年，法國大革命的勝利以及稍後拿破崙統治時期各大法典的制定頒布，為法國近代法學的確立開闢了道路。在革命前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國的法理學。19世紀中葉以後，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄驥（L.Duguit，1859-1928）、馬爾佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理論，奠定了近代法國資產階級憲法學的基礎。萊菲利埃爾（E.Laferriere，1841-1901）、狄驥、貝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奧利弗（M.Hauriou，1856-1929）等學者的努力，在法國建立起了近代行政法學。而奧伯利（Aubry，1803-1883）、勞（Rau，1803-1877）、薩萊耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等學者的成果，則確立起了法國近代系統發達的私法學體系。此外，早在16世紀，在法國就形成了一個職業的法律家集團。⑷1679年，法國國王路易十四（Louis XⅣ，1643-1715）下令在巴黎大學第一次開始以法語（代替以前的拉丁語）講授法國法課程后，⑸法學教育迅速在法國各大學中普及。大革命勝利后，法國各大法典在大學中的講授，進一步促進了近代職業法學家階層的形成和壯大，並為法國法學的近代化創造了必需的條件。
就德國而言，資產階級革命雖然發生得比較晚，且具有妥協的特點，近代民族國家的建立（即德國的統一）也遲至1871年才得以實現，但法學的近代化卻在17世紀就已經開始。普芬道夫（S.Pufendorf，1632-1694）、沃爾夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理論，標誌著近代法哲學思想開始在德國興起。康德和黑格爾的法哲學理論，進一步為德國近代法理學和法治國家的確立提供了理論基礎。歷史法學派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和薩維尼（F.C.Von Savigny，1779-1861），追隨者普赫塔（G.F.Puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von Jhering，1818-1892）、祁克（O.P.Von Gierke，1841-1921）等學者的法哲學理論，進一步表明了近代德國法理學的博大精深。胡果的《實定法哲學之自然法》（1798年）和《潘德克頓》（1805年），薩維尼的《現代羅馬法的體系》（全8卷，1840-1849），以及溫德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克頓教科書》（全三卷，1862-1870），確立了近代德國民法學的基本體系。而蓋爾伯（C.F.W.Von Gerber，1823-1891）的《德國國法體系綱要》（1865年）、拉邦德（P.Laband，1831-1918）的《德意志帝國憲法論》（全三卷，1876-1882），以及奧托·邁爾（Otto Mayer，1848-1924）的《德國行政法》（全二卷，1895-1896），則分別確立了近代德國的憲法學和行政法學。而17至19世紀海德堡大學和柏林大學等法學院的教育，以及1813至1814年海德堡大學民法教授蒂鮑特（J.Thibaut，1772-1840）和薩維尼之間進行的關於編纂法典的爭論，對近代德國法學的發展起了推波助瀾的作用。
與英、法、德等國這種自發的模式不同，近代美國、日本和中國等國家的法學近代化，則走上了一條移植、改造並日益本土化的道路。
美國是一個移民國家，由於與英國的同種同緣，以及社會性質的大體接近，英國法律和法學的移植是不可避免的。比如，奠定美國近代法學基礎的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的評註美國法的作品，⑹都是模仿英國法學家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學的內容來看，法哲學、行政法學、私法學和訴訟法學等，都受到了英國法學的巨大影響。同時，美國最早的一批職業法學家，或是在英國接受的法律教育，或是在美國自學布萊克斯通的著作而成長起來的。所以，美國法學的近代化，是在英國法學（從形式到內容）的基礎上建立起來的。當然，美國近代法學對英國法學的移植並不是無條件的，而是在吸收那些對美國有用的知識的基礎上作了不少創新，如美國的憲法學（成文的憲法典、聯邦制、三權分立、民主共和國的總統制以及違憲審查制），幾乎都是美國經驗的總結和闡發。此外，美國法學院的教育體制和內容、判例教學法等，也都是美國人自己的創造。
日本在明治維新以前，在法學研究領域還是封建法學的一統天下。當時法學的主要形態是對幕府頒布的法律的解釋以及中國傳入的法典的註釋，前者有《御成敗式目榮意注》、《蘆雪本御成敗式目抄》等，後者有《明律國字解》、《大明律例譯義》、《大明律例諺解》等。明治維新以後，日本開始大規模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先後制定了《明治憲法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所構成法》（1890年）、《刑事訴訟法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本商法》（1899年）等。與此同時，也出現了對這些法典的註釋學，如伊藤博文的《憲法義解》（1889年）、穗積八束的《憲法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原論》（1904年），村田保、織田純一等人的《治罪法註釋》（1880年），磯部四郎的《刑事訴訟法講義》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事訴訟法註釋》（全2卷，1891年），牧野英一的《刑法通義》（1907年）、大場茂馬的《刑法總論》和《刑法分論》（1909年），梅謙次郎的《民法要義》（全5卷，1896-1900年）。並出現了一批與法典註釋學相區別的法哲學、法史學以及國際法學作品。此外，自1877年日本創辦帝國大學（東京大學的前身）以後，日本資產階級型的法律教育也開始起步。從而為日本法學的近代化培養了必需的專業人才。⑺
與日本的情況相似，中國的法學近代化也開始於向西方（包括日本）的學習、移植。如1864年，北京同文館出版
法學近代化
從以上回顧，我們可以看到，法學近代化實際上是兩種模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等國，後者有美、日、中等國。而在後者之中，又可以分為三種情況。一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的後裔，是同緣民族的殖民統治，它的近代化並無多大障礙。一種是日本，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個以主權國家的身份，積極主動地學習西方，勵精圖治，改革內部的經濟、政治和文化，並在短時間內迅速地實現了法學的近代化。第三種是中國。它的情況既與美國不同，也與日本相區別，所以法學近代化的道路更加特殊。⑾
從上述法學近代化的模式中，我們可以抽象、概括出法學近代化的內涵及其一些基本標誌。第一，必須形成近代資產階級的法學世界觀。這一世界觀，在各個法學家或法學流派的作品中的表述雖然不盡相同，但在如下一些方面，則是一致的：1.法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體人民的共同意志（制定法），它是社會正義的體現；2.人的天賦的自然權利不可剝奪；3.國家或政府是人們之間通過協商、訂立契約的產物。因此，國家或政府如果不能保護人民，人民就有權推翻它；4.必須用法律來治理國家，哪裡沒有法治，“哪裡就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法權是最高的權力，具有神聖性，但它不能侵犯公民的生命和財產；6.法律的主要目的是保護私有財產；7.法律制定后必須堅決執行；8.法律面前人人平等；9.法律與自由相聯繫，沒有法律，也就沒有自由；10.一切擁有權力的人都容易濫用權力，因此，必須用權力或法律來制約權力。這些對法的基本觀念，逐步深入近代社會之中，成為一種法學的世界觀（法學觀），它決定了法學近代化的基礎和方向。正是在這種法學世界觀的指導下，資產階級提出了憲法上的權力分立，國民主權，代議制，公民權利保護；行政法上的依法行政，對國民的救濟和補償；民法上的民事權利人人平等，私有財產神聖不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應，刑罰的人道主義；訴訟法上的無罪推定，抗辯主義，當事人主義；國際法上的國家主權，海洋自由，以談判方式解決國際爭端，自衛戰爭是正義的，戰爭中的人道主義等一系列資產階級法制原則，從而使法學的發展發生了劃時代的巨變。
第二，產生了系統發達的法律註釋法。法學作為一種學術形態，其重要的構成要素是法律註釋學，這是區別於哲學、文學、美學、經濟學等其他人文科學的重要特點。法律註釋學雖然早在古代即已產生，如古代羅馬的私法註釋學、古代中國的刑法註釋學等，即使在沒有法典的中世紀英國，也產生了法律註釋學即判例法註釋學。但近代法律註釋學不僅在規模和門類上遠遠超過古代和中世紀社會，而且其性質也發生了根本的變化，即古代中世紀的法律註釋學闡述的是奴隸主階級（羅馬）、封建主階級（中、英、日等）的世界觀、法權要求和法律的基本原則，而近代資產階級法學世界觀闡述的則是資本主義的法權要求和法律原則。而且在古代和中世紀，法律註釋學或者依附於神學（西方），或者依附於經學（中國），而近代法律註釋學則從神學或經學的體系中解放了出來，並具有了規範化、技術化和科學化的特徵。這一點，是近代資產階級法律註釋學與古代、中世紀法律註釋學的最大區別，也是法學近代化的一個重要標誌。
第三，出現了使法學成為一門發達的科學形態所必需的基礎法學，其中最為重要的是法哲學、法社會學、法律史學和比較法學。法學是研究法律這一社會現象的學問，當其僅僅局限於探討什麼是法等關於法律自身問題以及註釋法律（判例）條文的程度時，它還處在前科學狀態，只有當它對法的歷史發展過程及其規律、法律與哲學、道德，法律與社會以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時，法學才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學。當然，法學與其他科學一樣，其發展永無止境。現代以來，隨著人們對法律與心理、法律與文化、法律與經濟等問題研究的深化，又形成了法律心理學、法律文化學、法經濟學等新興的理論學科，從而進一步豐富、充實、完善了法學的內涵。
第四，形成了門類齊全、系統發達的各個部門法學。部門法學的概念，嚴格說來，是近代以後的事情。因為，在古代和中世紀，比如在羅馬和中國，事實上還未達到按照各部門分門別類研究的水平。當時，在羅馬，除了私法學，還沒有形成憲法學、刑法學、行政法學等學科，私法學在人們的眼中就是法學。在中國，情況剛好相反，只有刑法學是比較發達的，在人們的觀念中，法學指的就是刑法（註釋）學。對法的研究的分工日益細密，門類逐步齊全，是與資本主義商品經濟佔據主導地位，近代國家機器的成熟發達相聯繫的。此時，不僅民法學和刑法學更為系統、發達，而且也進一步產生出了憲法學、行政法學、訴訟法學、國際法學等部門法學學科。各個部門法學之間也具有了相對獨立性。部門法學的產生和發達，則是法學近代化的一個必然趨勢。
第五，形成了職業的法學家階層。職業的法學家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數以百計的法學家群體。但近代形成的法學家，一是由於司法獨立、法官終身制（1701年由英國所確立），因而法學家具有前所未有的獨立性，這與羅馬時代法學家或依附於神職，或依附於皇帝是不同的。二是職業法學家階層的形成在古代是個別現象（只有羅馬國家有），而在近代則是一個普遍的現象。三是古代法學家一般都是多面手，即他們研究的領域涉及當時法律現象的整體，涉及各個領域。而近代以後，隨著部門法的出現，法學分科的日益細密，法學家的職業也越來越專門化，除了仍有許多法學上的“通才”之外，法學專才（如法哲學家、憲法學家、民法學家、刑法學家等）也越來越多，這與法學的進步是相聯繫的。四是由於近代科學技術的巨大發展，以及其他人文科學的勃興，近代職業法學家所能藉助的研究手段、研究方法，也比古代法學家更為豐富、更加系統。
第六、普及了大學法學院教育。在古代和中世紀，法學教育是不發達的。當時的教育或局限於家庭式、私塾式（中國），或僅僅限於行業內部的學徒式（英國），即使象古代羅馬那樣建立起了法律學校，其規模也是十分有限的。而近代資產階級登上歷史舞台後，在中世紀歐洲大陸法學教育的基礎上，開始普及了大學法學教育，英國的牛津、劍橋、倫敦等大學，法國的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學，德國的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學，美國的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學，日本的東京、京都、早稻田等大學都成為近代培養法學家的著名搖籃。即使象中國這種近代落後的國家，在20世紀初葉也紛紛興辦近代式的大規模的法學教育。⒀
大學法學教育的普及，不僅是法學近代化的必要條件之一，而且也是法學進一步發展、進化的基礎。誠如美國學者伯爾曼將大學對西方法律科學形成（法學近代化）的影響歸納為九個方面：1.大學幫助西方法律科學成就了一種跨國家的特徵；2.大學使法律本身具有了一種超國家的術語和方法；3.大學中講授法律的方法，為消除各種法律淵源之間的矛盾、協調各種法律成為一個完整的體系；4.大學提高了學者在塑造法律中的作用；5.法律由於受到大學其他學科的影響，因而拓寬了研究的領域；6.法學教育的發展，使法律從其他學科如修辭學、政治學等中分立出來，成為一門獨立的學科；7.在大學講授法律的結果，導致了依據一般真理對法律作出批評和估價；8.大學使法律制度概念化、系統化，使其成為融合的知識體系，成為一門科學；9.大學產生了一個職業的法學家階層。⒁
從上述各國法學近代化的過程以及標誌中我們可以看到，不僅原生性國家，如英國、法國和德國，即使是派生性國家，如美國、日本和中國等的法學近代化，也都是與當時商品經濟的巨大發展，社會經濟的巨大變革相聯繫的。詳細考察各國近代商品經濟的產生、發展和壯大的歷史，不是本文的主題，這裡僅需指出，由於中世紀後期商品經濟的發展，市場經濟體系的形成，使各國的法律獲得了巨大的進步，從而為法學近代化提供了最堅實的基礎。前述英國近代大法官曼斯菲爾德、法學家布萊克斯通的作品，19世紀法國的私法註釋學派，以及歷史法學派的代表薩維尼的《現代羅馬法的體系》等，都是試圖對當時的商品經濟迅速發展以後，社會上出現的諸多新的法律問題和法律關係，以及各種立法的現狀作出的理論反映。
這裡應當指出的是，在派生性國家（如日本、中國等），法學近代化的過程有時往往與近代商品經濟的發展同步進行，有時甚至比它還要早。然而，這並不改變法學近代化受近代商品經濟發展制約這一基本規律。因為，在這些國家，在商品經濟起步時，英、法、德等國的法學已經或即將完成近代化。因此，它們可以將外國現成的法學近代化成果移植進來，馬上適用於正在形成發展著的商品經濟。但是，這些近代化的法學知識的進一步發展，或在本國紮下根，則有賴於中國商品經濟的發展；否則，這些已移入的法學成果也會因商品經濟的落後而趨於衰落，或不能紮下根而無法生存，日本用法律摧毀封建制度、發展資本主義商品經濟的成功事例⒂，已經從正面說明了這一點。這是法學近代化的第一個規律。
各個國家法學近代化的進程，與各個國家的政治解放運動、民族國家的建立相聯繫。在英國，從17世紀初開始的新貴族和市民階級與國王之間的緊張對立、鬥爭，導致了英國資產階級革命的爆發、資產階級登上歷史舞台，並制定頒布了一系列近代的法律。從革命爆發前夕的《權利請願書》 （1628年），革命中的《人身保護法》（1669年），到革命勝利后的《權利法案》（1689年）、《王位繼承法》（1701年），宣告了一系列資產階級的法制原則，從而為資產階級全面改革封建的普通法和衡平法創造了條件。也正是在這個基礎上，英國的法學走上了近代化的道路，法國和德國資產階級革命的發生時間、徹底程度雖很不一樣，但兩國的法律和法學近代化的最終確立，也都分別是在其資產階級革命或改革成功、近代民族國家建立后完成的。在美國，1776年獨立戰爭的勝利，美利堅合眾國的建立，不僅使美國擺脫了英國的殖民統治，使經濟獲得了迅速發展，而且美國的一切政治改革（或稱“政治實驗”），如聯邦制、總統制、三權分立、公民權利保障等，也均從此時開始。而這些，又要求法和法學為其服務，要求法和法學的近代化。在日本，明治維新的成功，結束了260多年的封建保守的幕府統治，開始了全方位的學習西方、改革國政的進程。雖然，日本的資產階級革命很不徹底，但明治維新后，日本政府的一系列政治改革，如發布“王政復古”詔書、廢除封建中央政府幕府的統治（1867年12月），宣布“版籍奉還”、廢藩置縣、剷除地方封建割據勢力（1871年），廢除封建性質的太政官制，改行內閣制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本實實在在地向西方列強靠攏，法學近代化也在這一過程中得以完成。中國的情況要特殊一點，但法和法學的變革也與近代一系列的革命和改革事件息息相關，戊戌變法、向國外派遣留學生、建立同文館和江南製造局的編譯館、沈家本的立法改革、辛亥革命、中華民國的建立、北洋軍閥的統治、國民黨政府的建立以及其後的比較系統的法典編纂，等等，均對中國法學的近代化以及其命運發生了重大的影響，並制約了中國法學近代化的進程。近代西方科學文化的巨大進步，為法學近代化營造了良好的氛圍。自然科學的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心說”，布魯諾（Bruno，1548-1600）的“宇宙無限說”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物體落地定律”，牛頓（Newton，1642-1727）的“萬有引力定律”，以及達爾文（Darwin，1809-1882）的“物種起源”和“進化論”，推翻了千百年來神學對宇宙、人類社會以及人本身的解釋，使人類的世界觀發生了根本性的轉變。近代哲學的誕生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主義、歸納方法和知識論，笛卡爾（Descartes，1596-1650）的唯理論、演繹方法，洛克的政治哲學，盧梭的社會契約論，康德對舊哲學的批判精神，黑格爾關於否定之否定的事物辯證發展規律和邏輯學方法，以及馬克思的歷史唯物主義等，為近代社會科學的形成提供了哲學世界觀和方法論。17世紀以後西方歷史學的巨大成就，如伏爾泰（Voltaire，1694-1778）的對世界歷史的整體研究立場和比較研究方法，維柯（vico，1668-1744）的關於世界的發展具有共同規律的學說，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人類依據知識的進步所發展的時期劃分理論，蘭克（Ranke，1795-1886）的歷史應當“展現歷史的真情”的歷史觀念等，為近代社會科學提供了歷史基礎。而自文藝復興以來西方文學巨作的不斷面世，如莎士比亞（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，盧梭的《懺悔錄》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜倫（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司湯達（Stendhal，1783-1842）的《紅與黑》，以及托爾斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了對人性的深刻剖析，以及對人的尊重。所有這一切，都為近代法學的形成，如法學世界觀的產生，對人的權利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主義思想的普及，以及法哲學、法史學、法社會學等基礎法學和各部門法學學科的產生創造了不可缺少的條件。這是法學近代化的第三個規律。
法學近代化以法律的近代化為前提條件，並與之相輔相成。在法國，如果沒有1804年《法國民法典》的制定頒布，就不會形成19世紀法國私法學。而19世紀法國私法學的發展與繁榮，又為《法國民法典》的修改、進步，並不斷適應近代社會，保持其持續的生命力提供了理論基礎。同樣，近代法國的憲法學、刑法學、商法學、訴訟法學也都如此。在日本，近代法學的各個學科，也都是以各個部門法的發達與完善為基礎的。在英美兩國，雖然近代以後沒有制定系統完善的成文法典（美國有例外，即有成文憲法），但法學近代化以法（律）的近代化為前提的規律並未改變。因為無數帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應資本主義發展的原則，為法學的近代化提供了充分的養料。
這裡，德國的情況要特殊一點。應該承認，19世紀德國的法學是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代資本主義民法學的基礎。然而，德國的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國法學家是在沒有本國的成文民事立法的基礎上為世界貢獻了一個系統發達的民法學體系的。這似乎違背了法學的發達以立法的發達為前提的規律。其實不然，因為德國法學家在創建近代民法學時，雖然沒有本國的民法典，但他們有法國的民法典，有羅馬的國法大全。前者一公布施行，就對德國發生了巨大影響。⒃而後者自13世紀后，就一直對德國發生著持續的、全方位的影響。⒄因此，德國的例子，並不能推翻法學的近代化必須以法律的近代化為前提的規律，而且從中我們還可以看到法具有跨時間、跨空間移植（“普適”）屬性的又一個例證。
第一，法學近代化與本國的法律文化傳統有著千絲萬縷的關係。從以上各主要國家法學近代化的過程中可以看到，英國近代法學是英國中世紀法學的必然延伸，法國近代法學曾經相當程度地吸收了中世紀法國習慣法學的諸項成果，德國近代法學將歷史上的日耳曼法學作為其基礎之一，日本的情況也一樣，封建時代法學的許多原則和觀念被包容在近代法學之中。因此，法學的歷史，如同一根一環扣一環的鏈條，法學近代化僅僅是這根鏈條中的一環，只是這一環的光彩特別奪目而已。
第二，法學近代化也是充分吸收外來法學成就的結果。派生性的國家就不用說了，即使是原生性的國家也是如此。法國的近代法學曾深受羅馬法學和教會法學的影響。德國的近代法學除受羅馬法學、教會法學的影響之外，還深受法國法學的影響。即使是所謂土生土長的英國近代法學，也程度不同地受到了古代羅馬法學和近代法國法學的影響。如成為科克和布萊克斯通作品之基礎的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；而近代英語法律概念中所夾雜著大量的法語辭彙，更進一步說明了這一點。⒅
第三，在法學近代化過程中，任何一項法學成果，只要符合社會發展的規律，就會不受國家、民族、意識形態的影響而被吸收、採納。比如，罪刑法定主義，是義大利法學家貝卡利亞（Beccaria，1738-1794）提出的一項近代刑法學的重要原則。⒆由於其反映了法學發展的基本規律，迅速為法國、德國、日本等大陸法系國家所吸收，並為英美法系國家所採納，⒇即使是意識形態與西方國家不同的社會主義國家如中國，也在最近通過的新刑法中明確規定了罪刑法定原則。其他，如近代德國法學家提出的“法人”（juristische person）、“法律行為”（rochtsgeschaft）等理論，也都被大陸法系、英美法系以及社會主義各個國家的民法學所吸收。
第四，法學的發展，比法的發展具有更多的、更深厚的人性基礎，以及“普適”成分。比如，就法律而言，雖然其優秀者、具有普遍性質者，可以為其他國家和民族所吸收，具有全人類性，但法律中的民族色彩、國家色彩以及意識形態色彩還比較強，因此它的普遍性和全人類性還比較弱，實施起來會有種種障礙。而法學作為一種學術，作為一門科學，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫（當然，法學也具有階級性），因而也更具普遍性和全人類性。比如，就三權分立而言，作為一項法律制度，可能會因為國家性質、民族傳統、政治體制的差異以及意識形態的不同而未必被大家所採納。但是，關於三權分立的學問，即關於權力的分立與制約，以及權力之間互相監督，以防止其腐敗的理論，則可以為全世界絕大多數國家所接受，至少這一法學成果可以在別的國度中得到介紹、研究。此外，如聯邦制、違憲審查制、信託制、物權分類原則，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個國家都接受，成為同一個模式，但關於這些制度和原則的理論、學說，則可以寫入各個國家的憲法學和民法學的教科書之中，成為全人類的一筆共同的法學財富。
註：
⑴在英文中，“近代”一詞是用Modern來表示的，但Modern這個詞，並不象中文中“近代”一詞那麼狹窄，它除了表示近代以外，還表示“現代”（如 modern dance，“現代舞”）乃至“當代”（如 modern-day China，“當代中國”），即它是指與古代、中世紀相對的，自中世紀結束直至現在的一長段時間。在日語中情況也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現代”。
⑵嚴格地說，“近代指資本主義時代”這一說法也是不準確的，因為事實上現在世界上大部分國家仍處在資本主義時代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現代和當代。
⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third Edition,Third Impression,London,1978。
⑹前者的主要著作為：Commentaries on American Law,4vols,1826-1830,後者的作品主要有：On the constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。
⑺日本沒有和英國的法律學院（Inns of Court）相類似的法律教育機構，近代法學人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學法學部接受的教育。
⑻該書原書名為Elements of Intemational law，作者系美國著名國際法學家惠頓（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美國出版。
⑼關於中國法學的近代化問題，筆者已有專論述及，故這裡不予展開（參閱拙文《中國古代法學的死亡與再生》，載《法學研究》1998年第2期）。
⑽有的學者將前者說成“內源的現代化”（modernization form within），後者為“外源或外誘的現代化”（modernization form without），我認為內涵是一致的。只是他們將美國也列為內源的現代化國家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現代化的概念、模式和類型》，載南京師範大學法制現代化研究中心編《法制現代化研究》（一），南京師範大學出版社1995年版，第13-14頁。
⑾在派生型法學近代化的國家中，還有一個非常典型的國家就是印度。它的情況既區別於中國又區別於日本，因為它已完全淪為英國的殖民地，但它又與美國不同，因為美國與宗主國英國具有同種同緣的關係，而印度與英國並無什麼各族和血緣上的聯繫，因此，印度的法學近代化是又一種類型。可惜的是我們對印度法學近代化的情況所知甚少，尚無法對其作出一個比較完整的描述。
⑿洛克著《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第132頁。
⒀據湯能松等著《探索的軌跡——中國法學教育發展史略》（法律出版社1995年版，第120-135頁）一書的記載，從1895年10月天津中西學堂首開法律教育課程之後，至1909年，中國先後興辦了47所法政學堂，涉及省份達20多個，1909年一年法政學堂在校學生達12282名。
⒂如1868年設立商法司，規定允許股的買賣自由，1869年，頒布法令廢除了藩與藩之間的關稅壁壘，打通了國內市場，並允許普通百姓擁有大型船舶從事航運業；1871年，廢除了對利息的限制；同年，改革封建等級制度，宣布貴族與平民地位平等，並通過贖買政策，使封建貴族投資工礦企業；1872年，廢除了封建領主土地所有制，允許一切人自由買賣土地；同年，建立了國家銀行，1874年，頒布股份交易條例；1876年，頒布公司條例，1880年，又頒布了一系列的保險條例。所有這一切，都為1898年民法典和1899年商法典的實施準備了條件。
⒃《法國民法典》於1804年自動在德國萊茵河西岸地區（當時為法國領土）生效，1806年後又向萊茵河以東地區擴展。拿破崙下台後，這種擴展雖然受到遏制，但一直到1900年《德國民法典》施行，《法國民法典》在德國的萊茵和巴登地區始終生效並受到法院的維護。參閱前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比較法總論》，第190-191頁。
⒄西方學者一般認為，在西歐各個國家之中，德國是繼受羅馬法最徹底、最全面的國家。
⒅這些辭彙中，有些是中世紀時留下的，因為當時英國上層社會使用的是法語，但有些是近代以後傳入英國的，如droit international（國際法）、droit administratif（行政法）、benefce dcdiscussion（要求先向主債務人追索債務的權利）等。
⒆“每個公民都應當有權做一切不違背法律的事情，除了其行為本身可能造成的後果外，不用擔心會遇到其他麻煩。……這是一項神聖的信條，舍此就不會有一個合理的社會”（貝卡利亞著，黃風譯《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第69頁）。
⒇1972年，英國上議院在“克努勒股份有限公司訴檢察長”一案中，否定了法院創製罪名的權力，從而肯定了“法無明文規定不為罪”這一法制原則。參閱（英）魯瞿珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯著，趙秉志等譯《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第11頁。
